2023年中標(biāo)通知書的法律效力(七篇)

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中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)篇一

摘要：所謂“封號(hào)”，是指出入境檢驗(yàn)檢疫機(jī)關(guān)對(duì)違法違規(guī)或者沒有誠信、怠于履行義務(wù)的行政管理相對(duì)人通過ciq2000電子執(zhí)法系統(tǒng)給予暫時(shí)關(guān)閉該報(bào)檢單位的登記號(hào)。對(duì)于“封號(hào)”這種行為的性質(zhì)，以及如何才能既合理又合法的采用，卻引起了眾多檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法人員，甚至一些報(bào)檢單位爭議。有人認(rèn)為，“封號(hào)”就是暫時(shí)停止接受報(bào)檢，屬于行政處罰的一種，所以應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法定的行政處罰程序來進(jìn)行。還有的認(rèn)為，“封號(hào)”是一種被普遍采用的內(nèi)部業(yè)務(wù)管理行為，它能夠有效、便捷地處理和糾正報(bào)檢單位的不當(dāng)行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，具體情況、具體分析、具體操作。如何才能做到既合理又合法的運(yùn)用該行為是值得檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法工作人員探討的一個(gè)理論問題和現(xiàn)實(shí)問題。

關(guān)鍵詞：封號(hào)；出入境檢驗(yàn)；法律性質(zhì)

自1998年國家出入境檢驗(yàn)檢疫局（現(xiàn)稱為國家質(zhì)檢總局）成立以來，ciq2000電子執(zhí)法系統(tǒng)（ciq即china inspection and quarantine，中國檢驗(yàn)檢疫的英文縮寫）一直是其最主要的執(zhí)法系統(tǒng)之一。通過該系統(tǒng)，可以實(shí)現(xiàn)對(duì)所有法定檢驗(yàn)檢疫的出入境貨物的報(bào)檢、檢驗(yàn)、收費(fèi)、制證和放行。其中，該系統(tǒng)的“封號(hào)”功能是其實(shí)現(xiàn)執(zhí)法目的的主要手段之一。

所謂“封號(hào)”，是指出入境檢驗(yàn)檢疫機(jī)關(guān)對(duì)違法違規(guī)或者沒有誠信、怠于履行義務(wù)的行政管理相對(duì)人（主要有代理報(bào)檢公司和出口自報(bào)檢企業(yè)，以下簡稱報(bào)檢單位），通過ciq2000電子執(zhí)法系統(tǒng)給予暫時(shí)關(guān)閉該報(bào)檢單位的登記號(hào)。一旦被“封號(hào)”，當(dāng)該報(bào)檢單位再次到檢務(wù)前臺(tái)報(bào)檢時(shí)，微機(jī)屏幕就會(huì)顯示該公司已被“封號(hào)”，不接受報(bào)檢，并說明請與某某人聯(lián)系，從而起到處罰該報(bào)檢單位的違法行為或糾正其不當(dāng)行為的目的。通過“封號(hào)”這種方法，能夠有效地起到對(duì)這些報(bào)檢單位教育、警示和規(guī)范的作用。但是，對(duì)于“封號(hào)”這種行為的性質(zhì)，以及如何才能既合理又合法的采用，卻引起了眾多檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法人員，甚至一些報(bào)檢單位的爭議。有的認(rèn)為，“封號(hào)”就是暫時(shí)停止接受報(bào)檢，屬于行政處罰的一種，所以應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法定的行政處罰程序來進(jìn)行。還有的認(rèn)為，“封號(hào)”是一種被普遍采用的內(nèi)部業(yè)務(wù)管理行為，它能夠有效、便捷地處理和糾正報(bào)檢單位的不當(dāng)行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，具體情況、具體分析、具體操作。如何才能做到既合理又合法的運(yùn)用該行為是值得檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法工作人員探討的一個(gè)理論問題和現(xiàn)實(shí)問題。本文擬就目前檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法過程中遇到的問題，對(duì)出入境檢驗(yàn)檢疫部門的“封號(hào)”從行政行為的分類以及行政效率等方面做初步探討。

一、從行政行為的分類看待“封號(hào)”

首先，從目前出入境檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法工作中運(yùn)用“封號(hào)”的原因進(jìn)行分析，大體上可以分為兩種。

1.一種是報(bào)檢單位違反了法律法規(guī)，按照法定程序立案審查，調(diào)查取證后，依法對(duì)其處以暫時(shí)停止接受報(bào)檢的行政處罰。本文稱這種“封號(hào)”為處罰性“封號(hào)”。

處罰性“封號(hào)”從行政行為的分類上看，毫無疑問屬于行政處罰行為的一種。所謂行政處罰，是指特定的行政主體依法對(duì)違反行政管理秩序而尚未構(gòu)成犯罪的行政相對(duì)人（即公民、法人或其他組織）所給予的行政制裁。出入境檢驗(yàn)檢疫機(jī)關(guān)作為國務(wù)院的一個(gè)職能部門，一系列出入境檢驗(yàn)檢疫法律法規(guī)（主要有《中華人民共和國進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法》及實(shí)施條例、《中華人民共和國進(jìn)出境動(dòng)植物檢疫法》及實(shí)施條例、《中華人民共和國國境衛(wèi)生檢疫法》及實(shí)施細(xì)則和《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》）賦予其一定的行政職權(quán)，其中包括行政處罰權(quán)力，可以依法對(duì)違法報(bào)檢單位予以行政處罰，其中包括暫時(shí)停止接受報(bào)檢。但這種處罰性“封號(hào)”行為有著嚴(yán)格的程序性規(guī)定，這在國家出入境檢驗(yàn)檢疫局的8號(hào)令（屬國務(wù)院部委規(guī)章，以下簡稱8號(hào)令）中有明確的規(guī)定，出入境檢驗(yàn)檢疫機(jī)關(guān)在做出下列處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人享有要求聽證的權(quán)利。8號(hào)令中的這一規(guī)定是根據(jù)我國1996年制定的《行政處罰法》第三節(jié)第42條：“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、……處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告之當(dāng)事人有要求舉行聽政的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽政的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽政?！薄皶簳r(shí)停止接受報(bào)驗(yàn)”是對(duì)“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”的內(nèi)涵的進(jìn)一步解釋。國家之所以對(duì)于此種處罰程序規(guī)定的如此嚴(yán)格，是因?yàn)檫@種停產(chǎn)停業(yè)（包括暫時(shí)停止接受報(bào)驗(yàn)）行為，停止了被處罰單位的日常工作，斷了該單位的大部分甚至全部收入來源，造成的影響不僅僅是對(duì)一個(gè)單位，而更主要的是單位的職工吃飯問題。所以在制定該項(xiàng)規(guī)定時(shí)考慮到所可能造成的社會(huì)后果，采取了特定的方法，即告之被處以“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”處罰的企業(yè)，可以通過聽證程序保證萬無一失和處罰得當(dāng)，從而避免因處罰不當(dāng)而造成企業(yè)和公司的經(jīng)營損失和職工的合法權(quán)益的侵害。在運(yùn)用處罰性“封號(hào)”時(shí)，應(yīng)當(dāng)要完全地遵循法律法規(guī)和國家規(guī)章的各項(xiàng)規(guī)定。

2.第二種情況相對(duì)處罰性“封號(hào)”發(fā)生的原因比較復(fù)雜，往往是報(bào)檢單位怠于履行某種義務(wù)，雖然該不做為（有時(shí)為做為）并沒有違反我國的法律規(guī)定，但卻給檢驗(yàn)檢疫機(jī)關(guān)日常管理工作帶來很大的不便、產(chǎn)生了較多負(fù)面影響。根據(jù)管理的需要，為了規(guī)范報(bào)檢行為，使我國的報(bào)檢市場能夠健康發(fā)展，而采取了一種應(yīng)急性、臨時(shí)性的具體行政行為。本文稱這種“封號(hào)”為督促性“封號(hào)”。

督促性“封號(hào)”主要有以下一些表現(xiàn)形式。比如，現(xiàn)在實(shí)行的直通式電子報(bào)檢。由于報(bào)檢單位的疏忽或者差錯(cuò)，經(jīng)常會(huì)將所報(bào)檢的數(shù)據(jù)發(fā)送兩遍，甚至多遍，造成了一票多報(bào)，或者將本不打算發(fā)送的單據(jù)數(shù)據(jù)發(fā)送至檢驗(yàn)檢疫部門等等。如此一來，就會(huì)發(fā)生上述這些“垃圾單據(jù)”的現(xiàn)象。檢驗(yàn)檢疫機(jī)關(guān)每個(gè)月會(huì)將這些“垃圾單據(jù)”統(tǒng)計(jì)出來，然后通知發(fā)送這些“垃圾單據(jù)”的單位及時(shí)撤單。但有部分報(bào)檢單位常常因其主觀方面的原因來不及撤單，從而給檢務(wù)日常管理、統(tǒng)計(jì)和歸檔等工作帶來了一系列的麻煩。再加上聯(lián)系電話更改、業(yè)務(wù)人員不在等原因，使得電話通知和聯(lián)系是既浪費(fèi)人力、物力和財(cái)力，又無法達(dá)到管理目的。此時(shí)，只要通過ciq網(wǎng)絡(luò)給予封號(hào)，督促報(bào)檢單位及時(shí)撤銷這些“垃圾單據(jù)”，便立即會(huì)產(chǎn)生很好的效果——報(bào)檢單位會(huì)在最短的時(shí)間內(nèi)來到檢驗(yàn)檢疫機(jī)關(guān)辦理有關(guān)手續(xù)。再比如，進(jìn)境后需轉(zhuǎn)往異地的貨物，不管是轉(zhuǎn)往他地，還是從他地轉(zhuǎn)來，往往有的收貨人遲遲不與檢驗(yàn)檢疫機(jī)關(guān)聯(lián)系驗(yàn)貨。還有的出口法檢貨物經(jīng)檢驗(yàn)檢疫后發(fā)現(xiàn)為不合格，檢驗(yàn)檢疫機(jī)關(guān)發(fā)出不合格通知單后，貨主卻不來繳納檢驗(yàn)檢疫費(fèi)，導(dǎo)致財(cái)務(wù)長時(shí)間無法結(jié)賬。這時(shí)，檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法人員為了督促、提醒報(bào)檢單位，通過ciq網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，鎖定其公司的報(bào)檢號(hào)。他們便會(huì)在第一時(shí)間與檢驗(yàn)檢疫機(jī)關(guān)聯(lián)系，并履行其義務(wù)。類似情況還有很多，這里不一一列舉。上述這些督促性封號(hào)是運(yùn)用現(xiàn)代計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)手段，督促、警告當(dāng)事人及時(shí)履行其義務(wù)。這種封號(hào)行為有其存在的客觀基礎(chǔ)，一方面是我國的法律沒有做到也沒有必要涵蓋規(guī)范所有行政管理相對(duì)人的行為，另一方面對(duì)類似上述行為不可能也沒有必要按照繁復(fù)行政處罰程序來立案、調(diào)查、取證、處罰。

對(duì)于督促性“封號(hào)”從行政行為的分類上看，顯然不是一種行政處罰行為，從性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)不屬于8號(hào)令中的“暫時(shí)停止接受報(bào)檢”和《出入境檢驗(yàn)檢疫代理報(bào)檢管理規(guī)定》中的“暫停代理報(bào)檢資格”。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)把督促性“封號(hào)”作為一種行政強(qiáng)制措施來對(duì)待。所謂行政強(qiáng)制措施，是指行政主體為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，而對(duì)特定的行政相對(duì)人或特定的物作出的，以限制權(quán)利和科以義務(wù)為內(nèi)容的臨時(shí)性強(qiáng)制行為。應(yīng)當(dāng)說，督促性封號(hào)行為完全符合這一定義，也具有行政強(qiáng)制措施所有的屬性，即具體性、強(qiáng)制性、從屬性、限權(quán)性、臨時(shí)性和非制裁性。檢驗(yàn)檢疫機(jī)關(guān)作為督促性“封號(hào)”這種行政強(qiáng)制措施的實(shí)施主體，報(bào)檢單位為客體，強(qiáng)制措施的內(nèi)容是讓報(bào)檢單位履行其義務(wù)。

二、從行政效率看待“封號(hào)”

提高行政效率是政府和行政機(jī)關(guān)管理的目標(biāo)，行政效率是行政管理的起點(diǎn)和落腳點(diǎn)，提高行政效率是行政學(xué)研究的宗旨。各種行政學(xué)流派從不同側(cè)面強(qiáng)調(diào)行政管理規(guī)律，但最終都是為找尋提高行政效率的方法。提高行政效率，也是我國在行政立法中的基本目的之一。所謂效率是勞動(dòng)效果與勞動(dòng)消耗的比例，而行政效率是指國家行政機(jī)關(guān)和公務(wù)員從事行政管理活動(dòng)所得到的效果和社會(huì)效益，同所消耗的人力、物力、財(cái)力、時(shí)間的比例關(guān)系。自1998年以來，我國所一直致力開展的行政體制改革，主要目的之一也是轉(zhuǎn)變政府職能，提高行政效率。尤其是2001年我國入世以后，我國行政審批的改革和簡化，以及各地方如火如荼開展的提速等措施，也正是為了在行政管理上與國際盡快接軌。

在我國入世后出口形勢日益嚴(yán)峻，外貿(mào)出口要求不斷提供更優(yōu)質(zhì)、便捷的服務(wù)，以及目前的外貿(mào)出口秩序還不完善的情況下，檢驗(yàn)檢疫在日常執(zhí)法工作過程中就非常有必要對(duì)報(bào)檢單位采用這種最有效、成本卻又最低的督促性“封號(hào)”方式來督促、教育和規(guī)范報(bào)檢行為，從而起到用盡量少的人力、物力、財(cái)力、時(shí)間，達(dá)到有效的行政管理效果和社會(huì)效益；同時(shí)，也符合了行政管理的目標(biāo)以及行政法立法目的，符合了檢驗(yàn)檢疫機(jī)關(guān)“既把關(guān)、又服務(wù)”的要求。從目前實(shí)踐中督促性“封號(hào)”運(yùn)行情況來看，也說明了其存在的合理性，至少在當(dāng)前狀況下是如此。也許有人會(huì)說，目前我國尚未有規(guī)定來規(guī)范督促性“封號(hào)”這一行政行為，沒有制約便會(huì)導(dǎo)致該行為的濫用，從而損害行政管理相對(duì)人的合法權(quán)益。但是，不能因噎廢食、抹殺其存在的合理性，要肯定督促性“封號(hào)”存在的合理性，然后，在工作中通過建章立制進(jìn)一步規(guī)范該行為，達(dá)到對(duì)報(bào)檢單位有效監(jiān)管和提高行政效率的目的。

中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)篇二

論以房抵債協(xié)議的法律性質(zhì) 【摘要】以房抵債協(xié)議自發(fā)產(chǎn)生于民間借貸需求高，金融與信貸體系不完善，傳統(tǒng)的典型擔(dān)保方式手續(xù)復(fù)雜、成本高的背景之下，雖然是當(dāng)事人出于意思自治簽訂的協(xié)議，但是卻往往因?yàn)闊o法律對(duì)此有明確的規(guī)定而被判定為無效。學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)以房抵債的性質(zhì)觀點(diǎn)不一、爭論不休。本文將以房抵債定性為代物清償預(yù)約。

【關(guān)鍵詞】以房抵債協(xié)議;法律性質(zhì);代物清償預(yù)約 一、問題的提出 以房抵債協(xié)議，即借貸雙方訂立借款合同和房屋買賣合同，并在其中一份合同中約定，如果債務(wù)到期后債務(wù)人無法償還，則須履行房屋買賣合同，以買賣合同中的標(biāo)的物房屋頂?shù)纸杩詈贤膫鶆?wù)。

以房抵債協(xié)議是尚未被法律規(guī)制的新的創(chuàng)設(shè)，當(dāng)事人雙方是何種法律關(guān)系，以房抵債協(xié)議又是何種法律性質(zhì)，學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界目前均無定論，也由此引發(fā)以下法律爭點(diǎn)：房屋買賣合同是否為雙方通謀虛偽意思表示？雙方以房抵債的約定是否屬于被法律所禁止的流押契約而無效呢？由于法律對(duì)以房抵債尚無明確規(guī)定，所以對(duì)于此類糾紛會(huì)出現(xiàn)同案異判的現(xiàn)象。因此以房抵債協(xié)議的法律定性問題成為了關(guān)鍵。

二、以房抵債協(xié)議性質(zhì)認(rèn)定之學(xué)說梳理與評(píng)析（一）抵押擔(dān)保說 有學(xué)者認(rèn)為，以房抵債協(xié)議的性質(zhì)可認(rèn)定為不動(dòng)產(chǎn)抵押，其表面雖是轉(zhuǎn)移不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，但實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)的效果是設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)。以房抵債協(xié)議雙方辦理的商品房預(yù)售備案登記可產(chǎn)生設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)抵押的效果。不動(dòng)產(chǎn)抵押是指債務(wù)人或第三人提供不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)，不轉(zhuǎn)移占有，但債權(quán)人對(duì)該擔(dān)保物賣得的價(jià)金享有優(yōu)先受償權(quán)。筆者認(rèn)為，設(shè)立抵押權(quán)要有必要的形式要件，如簽訂抵押合同、當(dāng)事人雙方進(jìn)行抵押登記等。而以房抵債協(xié)議表現(xiàn)出來的外觀是買賣合同，所進(jìn)行的登記是無法產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的預(yù)告登記，所以將以房抵債強(qiáng)行解釋為抵押權(quán)，有些牽強(qiáng)。

（二）讓與擔(dān)保說 讓與擔(dān)保是指為了給債權(quán)提供擔(dān)保，債務(wù)人或者其他第三人提供擔(dān)保物并將擔(dān)保物所有權(quán)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人處，若債務(wù)得以清償，則將擔(dān)保物返還給提供者，債務(wù)到期未清償時(shí)，則債權(quán)人可以就擔(dān)保物受償。以房抵債協(xié)議同樣也是將標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人處，以此擔(dān)保借款合同的履行。但是前者標(biāo)的物所有權(quán)在清償期屆滿之前發(fā)生轉(zhuǎn)移，后者是清償期屆滿債務(wù)人無法清償時(shí)才發(fā)生轉(zhuǎn)移，因此這兩者標(biāo)的物權(quán)利轉(zhuǎn)移的時(shí)間點(diǎn)不同。此外由于我國采用的是物權(quán)變動(dòng)登記主義，只有辦理了不動(dòng)產(chǎn)過戶登記，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)才會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移，而現(xiàn)實(shí)中，幾乎沒有人為了擔(dān)保借款合同債權(quán)而先將房屋所有權(quán)過戶至債權(quán)人名下。

（三）后讓與擔(dān)保說 后讓與擔(dān)保是指債務(wù)人或者第三人提供擔(dān)保物擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)，但權(quán)利于債務(wù)人不能清償債務(wù)時(shí)發(fā)生轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人據(jù)此保證自己的債權(quán)得以清償。但是在我國未經(jīng)登記，不能產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)，該學(xué)說與讓與擔(dān)保說一樣采用的是因當(dāng)事人合意而設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的意思主義，與我國物權(quán)體系的登記生效主義相悖。

值平衡。此外，《民間借貸司法解釋》第二十四條第二款確立了清算原則，可見法律規(guī)范不允許標(biāo)的物房屋的所有權(quán)直接進(jìn)行轉(zhuǎn)移。因此將以房抵債協(xié)議定性為流押契約顯然是不妥的。

（五）代物清償預(yù)約說 代物清償預(yù)約說不再將以房抵債視為擔(dān)保物權(quán)，而是從債法原理上展開探索，從合同的角度進(jìn)行解釋，是指雙方當(dāng)事人約定如果債務(wù)人到期不能償還借款，則需要履行他種給付以清償債務(wù)。在以房抵債中，雖然訂立的是房屋買賣合同，但是其目的是為借款合同提供擔(dān)保，并且債務(wù)到期后履行房屋買賣合同時(shí)，買方所支付的也非購買房屋的對(duì)價(jià)，而是借款合同中的借款本息，雙方的真實(shí)意思是在債務(wù)人到期無法清償時(shí)，債務(wù)人以將買賣合同中的標(biāo)的物房屋轉(zhuǎn)移給債權(quán)人的方式來代替履行償還借款。所以，雙方之間在事實(shí)上成立了以若無法清償?shù)狡诮杩睿瑒t轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)來替代原給付為內(nèi)容的代物清償預(yù)約。

三、以房抵債協(xié)議之爭點(diǎn)定論及其性質(zhì)認(rèn)定（一）以房抵債協(xié)議性質(zhì)認(rèn)定之爭點(diǎn)定論 1.買賣合同“通謀虛偽意思表示”之克服。通謀虛偽意思表示，是指表意人與受意人一致合意訂立的某項(xiàng)法律行為只是表面假象，實(shí)際上雙方當(dāng)事人的內(nèi)心真實(shí)意思是不想表面達(dá)成合意的法律行為發(fā)生法律效果。以房抵債中的當(dāng)事人簽訂買賣合同有真實(shí)的效果意思表示，當(dāng)債務(wù)到期債務(wù)人未履行，而雙方都有轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的意思時(shí)，該買賣合同的效果意思就會(huì)得到表現(xiàn)。因此以房抵債協(xié)議不屬于通謀虛偽意思表示的情形。

2.流擔(dān)保禁止規(guī)避論之克服。有學(xué)者認(rèn)為以房抵債協(xié)議實(shí)質(zhì)上就是流押契約，只是為了規(guī)避流擔(dān)保禁止規(guī)定，而加之買賣合同的外衣，上文已從流押契約的特征以及法律規(guī)定角度對(duì)以房抵債契約不應(yīng)認(rèn)定為流押契約進(jìn)行了分析。此外以房抵債協(xié)議是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，出于對(duì)當(dāng)事人意思自治的保護(hù)，以房抵債協(xié)議應(yīng)被認(rèn)定為代物清償預(yù)約而不是被認(rèn)定為流押條款而導(dǎo)致無效。

（二）以房抵債協(xié)議是代物清償預(yù)約 1.代物清償要物性的克服。代物清償要物性制約了其在以房抵債中的適用，但是代物清償預(yù)約不具要物性，只要雙方達(dá)成替代給付的合意。以房抵債協(xié)議的雙方當(dāng)事人雖然簽訂了名為買賣房屋的合同，但其合意不是進(jìn)行房屋“買賣”而是以房“抵債”。即當(dāng)事人為了擔(dān)保債權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)所以達(dá)成了一個(gè)代物清償?shù)念A(yù)約，約定當(dāng)債務(wù)人在債務(wù)到期時(shí)未能履行還款義務(wù)，將以合同標(biāo)的物房屋替代借款本息進(jìn)行履行。

2.選擇代物清償預(yù)約解釋路徑的優(yōu)勢。選擇代物清償預(yù)約說解釋路徑，可以對(duì)以房抵債協(xié)議無效論中的論點(diǎn)進(jìn)行有效反駁，比較好地賦予了以房抵債協(xié)議合法地位。代物清償說比較符合當(dāng)事人的真實(shí)意思，準(zhǔn)確地反映了當(dāng)事人的內(nèi)心真意，是對(duì)當(dāng)事人意思自治的尊重。

四、結(jié)語 法律的滯后性讓體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)生活需求的以房抵債這一新型擔(dān)保方式的適用與法律規(guī)定難以銜接，因此亟需法律及時(shí)的回應(yīng)。以房抵債協(xié)議如果加以好好規(guī)范，對(duì)于我國中小企業(yè)的融資困難問題的解決將會(huì)產(chǎn)生莫大的助力。本文把以房抵債協(xié)議定性為代物清償預(yù)約，是因?yàn)檫@樣才能賦予以房抵債協(xié)議合法性，并且最大限度地尊重當(dāng)事人的意思自治、維護(hù)交易安全，不致因其違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，使為債權(quán)設(shè)立擔(dān)保的目的不至于落空。

參考文獻(xiàn)：

以房抵債協(xié)議

以房抵債協(xié)議模版

以房抵債協(xié)議兩方

以房抵債協(xié)議樣本(樣式一)

以房抵債協(xié)議書

中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)篇三

就業(yè)協(xié)議書的法律性質(zhì)就在下面，歡迎大家閱讀!

根據(jù)國家相關(guān)規(guī)定，大學(xué)生就業(yè)必須與用人單位簽訂《高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》。

這涉及到用人單位、畢業(yè)生、高校三方主體，主要是指用人單位錄用應(yīng)屆大學(xué)畢業(yè)生時(shí)，在學(xué)生畢業(yè)前對(duì)其進(jìn)行選拔考試，對(duì)合格者簽訂旨在明確三方在畢業(yè)生就業(yè)過程中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的書面協(xié)議，學(xué)生畢業(yè)以后再與用人單位簽訂正式勞動(dòng)合同的一種錄用方法。

實(shí)行該制度可以使用人單位盡早確保優(yōu)秀的勞動(dòng)力，同時(shí)為當(dāng)事人提供一個(gè)慎重的考慮期限，還可以為學(xué)校制定畢業(yè)生就業(yè)方案以及行政部門了解掌握大學(xué)生就業(yè)狀況提供參考。

在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，該制度已經(jīng)逐漸被廣泛采用，但目前國內(nèi)相關(guān)的法律規(guī)制仍是一片空白，“不僅在法律、行政法規(guī)層面未見具有法律效力的成文法規(guī)定，地方法規(guī)也沒有相應(yīng)的規(guī)定”，導(dǎo)致就業(yè)協(xié)議在實(shí)施中存在諸多問題難于解決。

一是在就業(yè)環(huán)境十分嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)面前，用人單位與畢業(yè)生簽訂就業(yè)協(xié)議時(shí)變得愈加慎重，而已經(jīng)簽訂了的就業(yè)協(xié)議，也因?yàn)閺暮炗喚蜆I(yè)協(xié)議到正式訂立勞動(dòng)合同期間存在很多變數(shù)，企業(yè)因?yàn)樯a(chǎn)經(jīng)營惡化等原因?qū)е戮蜆I(yè)協(xié)議被解除的情況時(shí)有發(fā)生，給大學(xué)畢業(yè)生的就業(yè)期待權(quán)和選擇其他單位的職業(yè)選擇權(quán)帶來不利影響。

二是畢業(yè)生即使簽訂了就業(yè)協(xié)議，在畢業(yè)前也可能嘗試應(yīng)聘更好的用人單位，尋求更多的就業(yè)選擇。

另外，由于研究生和公務(wù)員的面試和錄用時(shí)間有的在大學(xué)畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議簽訂之后，在上述情況下，畢業(yè)生一旦找到更好的工作或考上研究生、被錄用為公務(wù)員時(shí)，就常常導(dǎo)致對(duì)就業(yè)協(xié)議的違約，增加了用人單位招聘成本，甚至影響了對(duì)優(yōu)秀勞動(dòng)力的確保。

三是有的高校為了片面追求就業(yè)率，完成考核指標(biāo)，暗示學(xué)生通過各種關(guān)系與用人單位簽訂虛假的就業(yè)協(xié)議，雖然三方心照不宣，一般情況下亦相安無事，但卻為可能發(fā)生的訴訟埋下了禍患，同時(shí)對(duì)學(xué)校的聲譽(yù)帶來負(fù)面影響。

為了解決上述問題，本文從保護(hù)大學(xué)生和用人單位雙方權(quán)益的角度出發(fā)，圍繞就業(yè)協(xié)議的法律性質(zhì)和法律效力問題進(jìn)行探討。

關(guān)于就業(yè)協(xié)議的法律性質(zhì)，我國學(xué)者有不同的觀點(diǎn)，比如，一般民事合同說、民事預(yù)約合同說、勞動(dòng)合同說、非合同說等，但目前還沒有形成被學(xué)界共識(shí)的主流觀點(diǎn)。

一般民事合同說認(rèn)為，從就業(yè)協(xié)議簽訂的時(shí)間、內(nèi)容及其體現(xiàn)的當(dāng)事人的法律地位來看，就業(yè)協(xié)議是一般的民事合同，不是經(jīng)濟(jì)合同、行政合同，也有別于勞動(dòng)合同，就業(yè)協(xié)議的訂立應(yīng)該遵循主體合法和平等協(xié)商原則。

預(yù)約合同說認(rèn)為，就業(yè)協(xié)議是畢業(yè)生將來到用人單位工作時(shí)簽訂勞動(dòng)合同的依據(jù)，是建立勞動(dòng)關(guān)系的預(yù)約。

勞動(dòng)合同說認(rèn)為，就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同的性質(zhì)是一致的，其主體意思表示和法律依據(jù)也是一致的，應(yīng)該適用《勞動(dòng)合同法》。

非合同說認(rèn)為，就業(yè)協(xié)議屬于中國特色就業(yè)市場轉(zhuǎn)型期的產(chǎn)物，從性質(zhì)上講，它既不是公法上的協(xié)議，也不是私法上的契約，也不是勞動(dòng)合同，嚴(yán)格地講這種三方協(xié)議是在‘私人’意思自治的基礎(chǔ)上添加了公權(quán)力干預(yù)的內(nèi)容。

有的省市印制的《畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》規(guī)定，用人單位與大學(xué)生“甲乙雙方因論大學(xué)生就業(yè)介紹的情況嚴(yán)重失實(shí)，乙方可以單方解除本協(xié)議并免責(zé)。

乙方所提供的自薦材料內(nèi)容嚴(yán)重失實(shí)，甲方可單方解除本協(xié)議并免責(zé)”(第十條);“符合下列情況之一，經(jīng)書面告知對(duì)方，本協(xié)議解除：1.甲方被撤銷或依法宣告破產(chǎn);2.乙方在畢業(yè)離校前升學(xué)、入伍、被錄取為國家公務(wù)員或參加國家及地方志愿服務(wù)項(xiàng)目;3.乙方報(bào)到時(shí)未取得畢業(yè)資格;4.乙方被判處拘役以上刑罰或者被勞動(dòng)教養(yǎng);5.法律、法規(guī)、政策規(guī)定的其他情況”(第十一條)。

應(yīng)該說，上述規(guī)定對(duì)解除就業(yè)協(xié)議的合理性進(jìn)行了基本要件的列舉，但還不夠詳細(xì)，有的規(guī)定尚有欠缺，需要更加具體完善，并有必要從法理上加以說明。

將就業(yè)協(xié)議解釋為附帶保留解約權(quán)的勞動(dòng)合同成立時(shí)，與之相適應(yīng)的被保留的解約權(quán)的內(nèi)容需要加以確定。

一般來說，被保留的解約權(quán)與對(duì)該錄用者的解雇理由相比，其合理性的范圍更大。

但對(duì)該問題的最終判斷，只能根據(jù)解除就業(yè)協(xié)議的保留解約權(quán)的宗旨和目的進(jìn)行客觀的、合理的判斷。

具體來說：

第一，就業(yè)協(xié)議是以應(yīng)屆畢業(yè)生的畢業(yè)為前提的，如果大學(xué)生不能按期畢業(yè)，用人單位可以解約。

第二，就業(yè)協(xié)議制度的另一個(gè)前提是保證畢業(yè)的大學(xué)生工作后能立即持續(xù)地提供勞動(dòng)力，如患有需要長期療養(yǎng)的疾病、到國外學(xué)習(xí)、被判刑或者勞教等，在報(bào)到后不能立即持續(xù)地提供勞動(dòng)力時(shí)，用人單位可以解除就業(yè)協(xié)議。

第三，就業(yè)協(xié)議是為了通過提前預(yù)約錄用來保證勞動(dòng)力的質(zhì)量，如果在簽訂就業(yè)協(xié)議以后至畢業(yè)期間，因該畢業(yè)生的學(xué)業(yè)成績顯著下降，或者因?yàn)閭?dǎo)致智能、體能的下降，對(duì)勞動(dòng)力的質(zhì)量評(píng)價(jià)發(fā)生變化時(shí)，用人單位可以解除就業(yè)協(xié)議。

第四，學(xué)生的自薦材料和面試時(shí)的申告事項(xiàng)，通常是決定錄用時(shí)的重要的判斷資料，如果其內(nèi)容嚴(yán)重失實(shí)，關(guān)系到用人單位對(duì)勞動(dòng)力能力的評(píng)價(jià)，據(jù)此對(duì)勞動(dòng)力的配置發(fā)生錯(cuò)誤，給用人單位帶來具體損害時(shí)，可以解除就業(yè)協(xié)議。

第五，就業(yè)協(xié)議訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使就業(yè)協(xié)議無法履行，經(jīng)用人單位與大學(xué)畢業(yè)生協(xié)商，未能就變更就業(yè)協(xié)議內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的可以解除就業(yè)協(xié)議。

第六，用人單位需要裁員時(shí)，與正式職工相比先行解除與大學(xué)生簽訂的就業(yè)協(xié)議是可以被認(rèn)同的。

但從現(xiàn)實(shí)雇用狀況來看，解除就業(yè)協(xié)議將對(duì)大學(xué)生帶來很大的利益損害，因此，作為用人單位來說，有責(zé)任和義務(wù)對(duì)企業(yè)未來發(fā)展進(jìn)行研判和預(yù)測，并制定具有預(yù)見性的人員招聘計(jì)劃。

在簽訂就業(yè)協(xié)議時(shí)，用人單位還必須如實(shí)告知可能預(yù)見的生產(chǎn)經(jīng)營、機(jī)構(gòu)變動(dòng)等狀況，以及由此可能對(duì)就業(yè)協(xié)議的履行帶來的影響。

總之，如果認(rèn)為就業(yè)協(xié)議是預(yù)約的勞動(dòng)合同的成立，那么即使保留了解約權(quán)，解除就業(yè)協(xié)議從本質(zhì)上看與解雇具有相同的性質(zhì)，適用勞動(dòng)法律有關(guān)解雇的規(guī)制。

未正當(dāng)行使解約權(quán)而任意的解除就業(yè)協(xié)議，屬于無效解雇。

但訂立就業(yè)協(xié)議階段，因?yàn)樵摯髮W(xué)生沒有提供具體的勞動(dòng)，所以解除就業(yè)協(xié)議的正當(dāng)理由與通常的解雇事由存在差異。

一般來說，要對(duì)照就業(yè)協(xié)議制度的宗旨、目的，在存在客觀合理的事由的情況下才被允許。

大學(xué)生解除就業(yè)協(xié)議的要件

在實(shí)踐中，大學(xué)生一方解除就業(yè)協(xié)議的情況并不少見，其表現(xiàn)形式及其合理性要做具體分析。

一是在與前一個(gè)用人單位簽訂就業(yè)協(xié)議以后，又找到了新的勞動(dòng)條件更好或更適合自身發(fā)展的用人單位。

在這種情況下，大學(xué)生單方解除與前一個(gè)用人單位就業(yè)協(xié)議的行為不具有合理性。

因履行本協(xié)議發(fā)生爭執(zhí)，由甲乙雙方協(xié)商解決，或提請備案、登記部門協(xié)調(diào)解決，也可以直接向人民法院提起訴訟”，這里無須先行仲裁而可以直接向人民法院提起訴訟的規(guī)定，顯然是將該協(xié)定作為一般民事合同來看待的。

本文認(rèn)為，用人單位與高校畢業(yè)生簽訂的一般意義上的就業(yè)協(xié)議，其法律性質(zhì)應(yīng)被認(rèn)可，這也應(yīng)該成為認(rèn)識(shí)就業(yè)協(xié)議的基本原則。

就業(yè)協(xié)議是用人單位與大學(xué)畢業(yè)生建立的勞動(dòng)合同的預(yù)約，并以大學(xué)生按期畢業(yè)為勞動(dòng)合同的成立條件，是附帶了效力發(fā)生的開始時(shí)間(一般為大學(xué)生畢業(yè)后一定時(shí)間內(nèi))的勞動(dòng)合同。

因此，如果用人單位解除該就業(yè)協(xié)議可視為解除預(yù)約勞動(dòng)合同，大學(xué)畢業(yè)生可以以用人單位不履行合同為由，通過仲裁和訴訟來請求確認(rèn)勞動(dòng)合同的法律地位，要求用人單位承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

就業(yè)協(xié)議的法律性質(zhì)要通過就業(yè)協(xié)議的內(nèi)容、錄用手續(xù)、當(dāng)事人之間的事實(shí)關(guān)系等進(jìn)行綜合判斷。

當(dāng)然，即使認(rèn)為就業(yè)協(xié)議是勞動(dòng)合同，也與現(xiàn)實(shí)中就業(yè)時(shí)正式簽訂的勞動(dòng)合同的法律性質(zhì)不同，作為就業(yè)協(xié)議的勞動(dòng)合同，其解約理由相對(duì)寬泛，從這個(gè)角度來講，可以認(rèn)為就業(yè)協(xié)議是附帶保留解約權(quán)的勞動(dòng)合同。

勞動(dòng)合同是依據(jù)當(dāng)事人的合意而成立的諾成契約，用人單位和勞動(dòng)者作為勞動(dòng)合同權(quán)利義務(wù)的主體，應(yīng)該設(shè)立明確而公正的規(guī)則。

同理，就業(yè)協(xié)議也應(yīng)該設(shè)立制定當(dāng)事人均應(yīng)遵守的公正而明確的規(guī)則，如規(guī)定就業(yè)協(xié)議的解除要件等，以更好地實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)契約關(guān)系上的權(quán)利義務(wù)。

關(guān)于就業(yè)協(xié)議的解除要件，有些協(xié)議書上有明確規(guī)定。

比如，江蘇省現(xiàn)行的《畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》規(guī)定，對(duì)于甲方用人單位和乙方大學(xué)生來說，“甲方所為，前一個(gè)用人單位在招聘、錄用的過程中投入了大量的人力、物力和財(cái)力，對(duì)人力資源的配置進(jìn)行了統(tǒng)籌安排，大學(xué)生解除就業(yè)協(xié)議帶來了用人單位的利益損害，特別是如果已經(jīng)錯(cuò)過了畢業(yè)季招聘時(shí)期，用人單位無法保證優(yōu)質(zhì)勞動(dòng)力，給生產(chǎn)經(jīng)營等帶來了不利影響，那么，大學(xué)生一方應(yīng)該承擔(dān)一定的勞動(dòng)合同的違約責(zé)任。

但考慮到勞動(dòng)合同并沒有實(shí)際履行，所以與一般的違約責(zé)任相比性質(zhì)上顯著輕微，可以比照《勞動(dòng)合同法》關(guān)于試用期終止勞動(dòng)合同的有關(guān)規(guī)定，大學(xué)生一方提前 3天以書面或口頭方式提出終止就業(yè)協(xié)議，應(yīng)該予以許可。

有些單位在就業(yè)協(xié)議中附加了違約金條款，對(duì)此是否合法的問題時(shí)有爭論。

筆者認(rèn)為，參照《勞動(dòng)合同法》第二十二條、第二十三條、第二十五條的規(guī)定，如果用人單位沒有提供培訓(xùn)費(fèi)用和涉及保密、競業(yè)限制等問題，則不能約定違約金;已經(jīng)約定的，該約定條款無效。

如果大學(xué)生參加了由用人單位提供的出資培訓(xùn)，則應(yīng)該賠償不高于用人單位支付的.培訓(xùn)費(fèi)用的上限的違約金。

二是研究生和公務(wù)員等的最終錄取結(jié)果公布時(shí)間晚于簽訂就業(yè)協(xié)議的時(shí)間，大學(xué)生在畢業(yè)離校前升學(xué)、入伍、被錄取為公務(wù)員或參加志愿服務(wù)項(xiàng)目，解除與用人單位的就業(yè)協(xié)議，在這種情況下，因?yàn)榇髮W(xué)生在主觀上不能對(duì)此加以預(yù)測，所以主要不是由大學(xué)生個(gè)人的原因造成的(其實(shí)大學(xué)生為了應(yīng)聘也付出了很多時(shí)間、精力和財(cái)力)，因此，不能認(rèn)為大學(xué)生負(fù)有違約責(zé)任;但這也確實(shí)可能給用人單位帶來一定的利益損失，因此其合理性也不應(yīng)該完全加以肯定。

現(xiàn)實(shí)中，我們強(qiáng)調(diào)畢業(yè)生可以因此解除協(xié)議，但有時(shí)忽略了保護(hù)用人單位的權(quán)益，這是不應(yīng)該的。

⑩筆者認(rèn)為，該問題的解決，更多的需要在政策制定時(shí)進(jìn)行全面統(tǒng)籌考慮，以盡量避免由此帶來的勞動(dòng)力市場的摩擦，促進(jìn)勞動(dòng)力供需的有機(jī)結(jié)合。

三是用人單位沒有遵守誠實(shí)信用的原則，未如實(shí)披露或故意隱瞞應(yīng)該披露的信息，影響到大學(xué)生對(duì)該用人單位的評(píng)價(jià)，使之在工作選擇時(shí)發(fā)生誤判，在此情況下，大學(xué)生解除就業(yè)協(xié)議具有合理性。

四是從簽訂就業(yè)協(xié)議到大學(xué)生畢業(yè)報(bào)到期間，由于經(jīng)濟(jì)不景氣或企業(yè)經(jīng)營等原因?qū)е略撈髽I(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況明顯惡化，雖然企業(yè)承諾的勞動(dòng)條件可能沒有改變，但影響到了大學(xué)生對(duì)企業(yè)發(fā)展前景的預(yù)期與評(píng)價(jià)，受這種心理契約變化的影響，大學(xué)生解除就業(yè)協(xié)議具有合理性。

如上所述，就業(yè)協(xié)議是附帶保留解約權(quán)的勞動(dòng)合同，但是，這種勞動(dòng)合同的效力始期是指實(shí)際就業(yè)的開始時(shí)間，還是就業(yè)協(xié)議簽訂時(shí)間?對(duì)此在實(shí)踐上一般認(rèn)為是前者。

如果從理論上加以說明的話，這是因?yàn)槿绻紤]到?jīng)]有對(duì)為了簽訂勞動(dòng)合同的特別的意思表示的預(yù)定時(shí)，對(duì)應(yīng)用人單位的招聘，學(xué)生進(jìn)行了應(yīng)聘，這是對(duì)勞動(dòng)合同的申請(要約)，對(duì)此用人單位同意簽訂就業(yè)協(xié)議是對(duì)這一申請(要約)的承諾。

據(jù)此用人單位與該學(xué)生之間，可以認(rèn)為該學(xué)生的就業(yè)時(shí)間是大學(xué)畢業(yè)之后立即開始。

而在畢業(yè)前這段時(shí)間，可以認(rèn)為是保留解約權(quán)的勞動(dòng)合同的成立。

勞動(dòng)合同也是一種契約，根據(jù)要約和承諾的意思表示一致而成立，用人單位同意簽訂就業(yè)協(xié)議就相當(dāng)于這種承諾。

但是，如果用人單位在同意簽訂就業(yè)協(xié)議后要求該學(xué)生來單位實(shí)習(xí)，向單位提交實(shí)習(xí)報(bào)告，參加單位的各項(xiàng)活動(dòng)，禁止該學(xué)生去其他單位應(yīng)聘，規(guī)定違約金等，這是否可以認(rèn)為至少在上述事實(shí)范圍內(nèi)發(fā)生了勞動(dòng)合同的效力?在這種情況下，如果不認(rèn)可勞動(dòng)合同的開始時(shí)間是指就業(yè)協(xié)議的簽訂時(shí)間，那么就會(huì)產(chǎn)生另外一個(gè)方面的問題，即大學(xué)畢業(yè)生是否有義務(wù)遵守用人單位的上述要求?參加實(shí)習(xí)獲得的報(bào)酬是否是勞動(dòng)法上的“工資”?在實(shí)習(xí)中負(fù)傷和患病是否認(rèn)定為工傷?這些問題都需要根據(jù)不同的情況分別加以判斷。

不管怎樣，保留解約權(quán)的行使(就業(yè)協(xié)議的解除)必須根據(jù)保留解約權(quán)的宗旨、目的進(jìn)行客觀、合理的判斷，而且必須符合社會(huì)的通常理念和公序良俗。

就業(yè)協(xié)議是三方協(xié)議，這與日本和我國臺(tái)灣地區(qū)僅為雇主與大學(xué)畢業(yè)生雙方約定的“雇用內(nèi)定”有所不同。

有學(xué)者認(rèn)為，“各高等院校作為第三方參與到就業(yè)協(xié)議中來，是教育行政部門委托各高校向用人單位承擔(dān)一定保證或擔(dān)保的一種實(shí)踐操作”，“學(xué)校不是擔(dān)保人，即使有擔(dān)保責(zé)任也是教育部門授權(quán)的擔(dān)?！薄?/p>

12其實(shí)從就業(yè)協(xié)議的內(nèi)容來看，并沒有明確這種“保證和擔(dān)保”的授權(quán)與責(zé)任。

就業(yè)協(xié)議書是由各省行政部門統(tǒng)一制定的格式文本，以江蘇省教育廳統(tǒng)一制定的《畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》為例，主要內(nèi)容包括三個(gè)方面，一是甲方(用人單位)與乙方(大學(xué)生)雙方當(dāng)事人(而非三方)的基本情況，包括甲方的單位名稱、組織機(jī)構(gòu)代碼、地址、規(guī)模、性質(zhì)、行業(yè)分類、檔案接收、聯(lián)系方式，乙方的姓名、性別、生源地、畢業(yè)學(xué)校、學(xué)歷、專業(yè)、聯(lián)系方式等。

二是協(xié)議遵循的原則與內(nèi)容，甲乙雙方按照國家畢業(yè)生就業(yè)政策及相關(guān)規(guī)定，遵守誠實(shí)、信用的原則，在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，依法達(dá)成如下協(xié)議，具體包括工作期限、工作崗位、工資、社會(huì)保險(xiǎn)、福利、安全衛(wèi)生、解除要件、違約責(zé)任等。

三是手續(xù)規(guī)定，甲乙簽訂就業(yè)協(xié)議后，由甲方在10 個(gè)工作日內(nèi)將本協(xié)議的第四聯(lián)按管理權(quán)限報(bào)甲方所在地政府畢業(yè)生就業(yè)主管部門審核備案;由乙方在10 個(gè)工作日內(nèi)將本協(xié)議的第三聯(lián)報(bào)乙方所在學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作部門審核登記，并由學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作部門列入畢業(yè)生就業(yè)方案，報(bào)省教育廳簽發(fā)就業(yè)報(bào)到證(第八條);甲乙雙方因履行本協(xié)議發(fā)生爭執(zhí)，由甲乙雙方協(xié)商解決，或提請備案、登記部門協(xié)調(diào)解決，也可以直接向人民法院提起訴訟(第十四條)。

可見，在這里乙方到甲方處工作無需得到畢業(yè)生所在學(xué)校的審核同意，甚至沒有作為第三方的簽名蓋章處。

一般來說，學(xué)校主要是扮演履行人事手續(xù)的角色，待學(xué)生畢業(yè)后對(duì)其進(jìn)行派遣，將畢業(yè)生的檔案、學(xué)業(yè)材料、報(bào)到證、戶籍等寄至用人單位及其所在地的人事部門。

從法律意義上來說，學(xué)校還處于中介者的地位，有責(zé)任根據(jù)用人單位的要求向用人單位推薦和介紹畢業(yè)生。

同時(shí)，如果該用人單位不是學(xué)生自己求職而是通過學(xué)校組織的招聘活動(dòng)等與學(xué)生建立了聯(lián)系，則學(xué)校有責(zé)任保證用人單位的合法資質(zhì)并對(duì)其發(fā)布的用人單位的信息負(fù)責(zé)。

現(xiàn)實(shí)中，為了使大學(xué)生能夠就業(yè)，學(xué)校報(bào)喜不報(bào)憂的現(xiàn)象極為普遍，誠然，就業(yè)協(xié)議的最后簽訂主要是由用人單位和大學(xué)生雙方?jīng)Q定，高校更多的是在履行手續(xù)，但如果高校沒有遵守誠實(shí)信用的原則，沒有如實(shí)向用人單位和大學(xué)生介紹和提供對(duì)方的有關(guān)信息，對(duì)由此造成的損害應(yīng)負(fù)有一定的賠償責(zé)任。

另外，在就業(yè)形勢極為嚴(yán)峻的情況下，用人單位處于強(qiáng)勢地位，學(xué)校有責(zé)任向大學(xué)畢業(yè)生宣傳有關(guān)法律知識(shí)，增強(qiáng)學(xué)生的法律保護(hù)意識(shí)，要使學(xué)生高度重視和慎重簽訂就業(yè)協(xié)議。

對(duì)明顯有失公允，日后可能產(chǎn)生的糾紛，對(duì)學(xué)生容易造成不利后果的就業(yè)協(xié)議，要嚴(yán)格把關(guān)，不能聽之任之，一簽了之。

更不能為了提高畢業(yè)生的就業(yè)率而誘導(dǎo)學(xué)生與用人單位簽訂虛假的就業(yè)協(xié)議，以防止今后產(chǎn)生不必要的法律糾紛。

同時(shí)，要教育學(xué)生誠實(shí)守信，不能隨意解除就業(yè)協(xié)議，以免損毀學(xué)校信譽(yù)，對(duì)今后學(xué)生就業(yè)帶來負(fù)面影響。

在履行手續(xù)時(shí)，許多高校鑒于畢業(yè)生雖然簽訂了就業(yè)協(xié)議，但存在很多變化的可能，對(duì)學(xué)生進(jìn)行了一定的“保護(hù)”，在征得畢業(yè)生本人同意后，先不將畢業(yè)生的檔案等材料直接送達(dá)與該生簽訂就業(yè)協(xié)議的用人單位，而是將這些檔案材料、戶籍等先保留在學(xué)校，或者將戶籍返回原籍人事部門。

這樣，一旦學(xué)生被錄取為研究生或者公務(wù)員等需要解除就業(yè)協(xié)議時(shí)，就不會(huì)擔(dān)心人事關(guān)系、檔案、戶籍等問題受制于用人單位，以保證其就業(yè)選擇權(quán)更好地實(shí)現(xiàn)。

這種做法本身是對(duì)學(xué)校在三方協(xié)議中只是履行手續(xù)的職能的擴(kuò)充和發(fā)展，是作為三方協(xié)議中中介方職責(zé)實(shí)現(xiàn)的一種方式和手段。

當(dāng)然，延期保留這些材料，需要承擔(dān)保密、安全等法律責(zé)任，這在一定程度上增加了學(xué)校負(fù)擔(dān)。

在簽訂和履行就業(yè)協(xié)議的過程中，高校作為就業(yè)協(xié)議的三方當(dāng)事人之一，其法律地位十分重要。

如果認(rèn)為學(xué)校只是行使教育行部門授權(quán)的擔(dān)保責(zé)任，那么“學(xué)校應(yīng)逐步淡出就業(yè)協(xié)議，使協(xié)議真正成為‘協(xié)議’而不是會(huì)商文件，如此，就業(yè)協(xié)議才能具有相應(yīng)的法律效力”。

但在我國勞動(dòng)市場發(fā)育尚未成熟階段，學(xué)校在三方協(xié)議中的法律性質(zhì)與地位應(yīng)該定位為職業(yè)中介方，因此其存在具有必然性，其責(zé)任內(nèi)容和發(fā)揮職能的方式也應(yīng)該豐富多樣，這些都需要今后在理論和實(shí)踐上進(jìn)一步加以研究和解決。

1.就業(yè)協(xié)議書 法律性質(zhì)

2.就業(yè)協(xié)議書有沒有法律

3.承諾書的法律性質(zhì)

4.承諾書法律性質(zhì)

5.就業(yè)協(xié)議書有沒有法律效力

6.就業(yè)人員就業(yè)協(xié)議書

7.認(rèn)購協(xié)議書的法律效應(yīng)

8.就業(yè)協(xié)議書

中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)篇四

某公司與某學(xué)院及其六名應(yīng)屆畢業(yè)生，三方共同簽訂了全國普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書，也即通常所說的三方協(xié)議。三方協(xié)議經(jīng)某市大中專畢業(yè)生就業(yè)指導(dǎo)服務(wù)中心審核備案，并發(fā)放了某市大中專畢業(yè)生就業(yè)接受聯(lián)系函，要求六名應(yīng)屆畢業(yè)生在規(guī)定時(shí)限內(nèi)攜帶就業(yè)報(bào)到證、戶口遷移證、畢業(yè)證書等相關(guān)手續(xù)到某市大中專畢業(yè)生就業(yè)指導(dǎo)服務(wù)中心辦理報(bào)到手續(xù)。后該六名應(yīng)屆畢業(yè)生未及時(shí)報(bào)到，某公司遂訴至法院要求六名應(yīng)屆畢業(yè)生依照三方協(xié)議賠償違約金，某學(xué)院承擔(dān)連帶責(zé)任。

隨著就業(yè)形勢的變化，關(guān)于大學(xué)畢業(yè)生和用人單位在處理就業(yè)協(xié)議和勞動(dòng)合同方面的糾紛數(shù)量不斷攀升。目前對(duì)高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議法律性質(zhì)的意見仍然不一，就業(yè)協(xié)議中違約金條款如何認(rèn)定，就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同如何區(qū)別與銜接，都是理論與實(shí)務(wù)亟待解決的問題。

所謂就業(yè)協(xié)議，是全國普通高校國家計(jì)劃內(nèi)全日制畢業(yè)本科生、研究生在畢業(yè)時(shí)找到工作后，根據(jù)學(xué)校的要求，與用人單位或與用人單位和學(xué)校所簽訂的協(xié)議。國家教委于1997年頒布的《普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》(下文簡稱《暫行規(guī)定》)明確規(guī)定，用人單位在當(dāng)年11月至次年5月簽訂畢業(yè)生錄用協(xié)議。之后，國家教育部高校學(xué)生司制訂了全國統(tǒng)一的畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書，后來又由各省教育廳根據(jù)本省情況制訂就業(yè)協(xié)議書，協(xié)議書由學(xué)校統(tǒng)一發(fā)放，每個(gè)學(xué)生只能領(lǐng)取一套帶有編號(hào)的就業(yè)協(xié)議書。關(guān)于就業(yè)協(xié)議的性質(zhì)究竟為何，理論界的看法不同，司法實(shí)踐中的理解也不一致。

1.民事合同說。在程立訴比亞迪股份有限公司等返還違約金案中，二審法院上海市第一中級(jí)人民法院在終審判決書中認(rèn)為：本案中，比亞迪股份有限公司、程立以及案外人華中科技大學(xué)于2019年4月15日共同簽訂的畢業(yè)研究生就業(yè)協(xié)議書并非勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)合同，而是一般的民事協(xié)議。本案的審理應(yīng)當(dāng)適用民法通則而非勞動(dòng)法。原審法院以勞動(dòng)合同為案由并依照勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定對(duì)本案進(jìn)行處理是屬錯(cuò)誤。[1]在該案中，上海市第一中級(jí)人民法院對(duì)就業(yè)協(xié)議的法律性質(zhì)采取了民事合同說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，從就業(yè)協(xié)議簽訂的時(shí)間、內(nèi)容及內(nèi)容體現(xiàn)的當(dāng)事人法律地位看，就業(yè)協(xié)議不是勞動(dòng)合同。如果畢業(yè)生違反了協(xié)議書的規(guī)定，用人單位可以根據(jù)合同法來追究畢業(yè)生的違約責(zé)任。

2.預(yù)約合同說。在俞蘇蘭與福建省電力有限公司申請勞動(dòng)爭議糾紛再審案中，福州市中級(jí)人民法院在再審判決書中認(rèn)為：俞蘇蘭與福建省商業(yè)高等專科學(xué)校、福建省電力有限公司簽訂的就業(yè)協(xié)議書，是畢業(yè)生、學(xué)校和用人單位三方關(guān)于畢業(yè)生將來就業(yè)意向的初步約定，其本身在法律性質(zhì)上并不是勞動(dòng)合同。[2]在該案中，福州市中級(jí)人民法院對(duì)就業(yè)協(xié)議的法律性質(zhì)采取了預(yù)約合同說。此觀點(diǎn)認(rèn)為，就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同既有聯(lián)系又有區(qū)別，根據(jù)該預(yù)約合同而訂立的勞動(dòng)合同屬于本合同。它只是畢業(yè)生將來與用人單位簽訂勞動(dòng)合同的依據(jù)，畢業(yè)生到用人單位后，就業(yè)協(xié)議作為預(yù)約合同的約束力就完成了，而勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)以勞動(dòng)合同為準(zhǔn)。

3.勞動(dòng)合同說。在李某某訴天津某學(xué)院人事爭議案中，一、二審法院在認(rèn)定全國畢業(yè)研究生就業(yè)協(xié)議書的效力問題上均適用《中華人民共和國勞動(dòng)法》第17條，即在就業(yè)協(xié)議效力上采取了勞動(dòng)合同說。[3]這種觀點(diǎn)認(rèn)為，就業(yè)協(xié)議是勞動(dòng)合同的一種特殊形式，因?yàn)楫厴I(yè)生一旦與用人單位簽訂了就業(yè)協(xié)議，畢業(yè)生就要到簽約單位工作，用人單位就要為其安排相應(yīng)崗位，即確定了勞動(dòng)關(guān)系，二者主體意思表示一致，法律依據(jù)一致。

應(yīng)該說，上述觀點(diǎn)都承認(rèn)就業(yè)協(xié)議是一種合同，符合合同的本質(zhì)。但其分歧主要集中在就業(yè)協(xié)議究竟是一種什么性質(zhì)的合同的問題上。

從歷史層面看，高校就業(yè)協(xié)議是一個(gè)轉(zhuǎn)型期中國的特殊歷史階段的產(chǎn)物，是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的產(chǎn)物。隨著改革開放的進(jìn)程和高等教育的普及性推廣，大學(xué)生就業(yè)大致經(jīng)歷了三個(gè)階段。第一個(gè)階段：一元體制時(shí)期，國家統(tǒng)一分配。1951年10月1日，當(dāng)時(shí)的政務(wù)院決定“高等學(xué)校畢業(yè)生的工作由政府分配”。1981年，“文革”后首批統(tǒng)一招收的本科畢業(yè)生就業(yè)，國家恢復(fù)中斷了十幾年的畢業(yè)生統(tǒng)一計(jì)劃分配制度。第二階段：一元分配體制被打破，高校作用開始凸顯。1985年5月27日，《中共中央關(guān)于教育體制改革的決定》出臺(tái)，其中畢業(yè)分配制度的改革是《決定》的重大決策之一，允許學(xué)校有一定自主分配的權(quán)力?！半p向選擇”開始進(jìn)入人們的視野。第三階段：自主擇業(yè)，雙向選擇。1989年3月6日教育部頒布《高等學(xué)校畢業(yè)生分配制度改革方案》，正式推出“畢業(yè)生自主擇業(yè)、用人單位擇優(yōu)錄取”的雙向選擇制度。大學(xué)畢業(yè)生開始“自謀生路”。

從流程來看，簽訂就業(yè)協(xié)議是高校畢業(yè)生畢業(yè)工作之中的一項(xiàng)重要程序，全國普通高校畢業(yè)生按“全國普通高校畢業(yè)生的就業(yè)程序”辦理有關(guān)畢業(yè)生就業(yè)手續(xù)。在畢業(yè)之時(shí)畢業(yè)生走向工作單位工作，人事關(guān)系包括戶口檔案等隨之也要遷移，而遷移的條件按照國家教育部的統(tǒng)一規(guī)定只能是通過簽訂就業(yè)協(xié)議書，再依據(jù)就業(yè)協(xié)議書開具全國高校統(tǒng)一的“高校畢業(yè)生就業(yè)報(bào)到證”，才能到工作單位和有關(guān)部門辦理戶口、人事檔案和“各種福利金”等手續(xù)。在規(guī)定期限內(nèi)簽訂協(xié)議書，高等院校將根據(jù)協(xié)議書編制就業(yè)計(jì)劃并上報(bào)省教育廳。經(jīng)國家教育部審核下發(fā)，畢業(yè)生方可持有高校畢業(yè)生就業(yè)報(bào)到證，此時(shí)才真正具備了正規(guī)高校畢業(yè)生的標(biāo)志。從上述高校畢業(yè)生就業(yè)的流程可以看出，就業(yè)協(xié)議的功能在于學(xué)校上報(bào)就業(yè)計(jì)劃、用人單位申報(bào)進(jìn)人指標(biāo)、畢業(yè)生辦理落戶手續(xù)的證明作用等帶有濃厚計(jì)劃分配色彩的行政管理職能，而不是為了規(guī)范畢業(yè)生與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系。因此，無論從民法還是勞動(dòng)法視野下審視就業(yè)協(xié)議，都會(huì)發(fā)現(xiàn)有著格格不入的地方。例如，依據(jù)《暫行規(guī)定》第24條：“……未經(jīng)學(xué)校同意，畢業(yè)生擅自簽訂的協(xié)議無效。”從這一規(guī)定可以得出協(xié)議三方并不平等，因?yàn)閷W(xué)生和用人單位簽署協(xié)議的前提是學(xué)校同意，未經(jīng)學(xué)校同意，協(xié)議無效，而且簽署就業(yè)協(xié)議往往還作為大學(xué)畢業(yè)生順利畢業(yè)的一個(gè)重要條件而具有很強(qiáng)的強(qiáng)制性。因此，由于就業(yè)協(xié)議往往不具有主體的平等性和意志自由性，和民事合同的基本精神背道而馳。

從內(nèi)容層面看，高校就業(yè)協(xié)議大多內(nèi)容相對(duì)簡單、籠統(tǒng)，主要是畢業(yè)生如實(shí)介紹自身情況，并表示愿意到用人單位就業(yè)、用人單位表示愿意接收畢業(yè)生，學(xué)校同意推薦畢業(yè)生并列入就業(yè)計(jì)劃進(jìn)行派遣。因?yàn)閱适А秳趧?dòng)合同法》所規(guī)定的勞動(dòng)合同期限、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)、勞動(dòng)報(bào)酬等法定必備條款，很難講就業(yè)協(xié)議視為勞動(dòng)合同。在文章開頭的案例中，就業(yè)協(xié)議的備注欄里明確約定：“甲方到乙方報(bào)到雙方當(dāng)即正式簽訂勞動(dòng)合同……”可見，簽訂就業(yè)協(xié)議時(shí)各方當(dāng)事人就明確就業(yè)協(xié)議不同于勞動(dòng)合同，簽訂就業(yè)協(xié)議是為了將來簽訂勞動(dòng)合同。這里的就業(yè)協(xié)議法律性質(zhì)采取“預(yù)約合同說”更為合適。

首先，就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同違約金的承擔(dān)主體不同。就業(yè)協(xié)議中違約金承擔(dān)主體是雙方，畢業(yè)生和用人單位都可能成為協(xié)商確定的違約金承擔(dān)主體。在勞動(dòng)合同中，違約金條款的設(shè)定是針對(duì)勞動(dòng)者一方而言的，勞動(dòng)者是支付違約金的義務(wù)主體，即勞動(dòng)者違反服務(wù)期或競業(yè)限制的約定時(shí)，向用人單位支付違約金。用人單位并不是勞動(dòng)法領(lǐng)域內(nèi)的違約金支付的義務(wù)主體。用人單位的合同責(zé)任都是由法律強(qiáng)制規(guī)定的，即違約行為同時(shí)也構(gòu)成違法行為。如果用人單位存在單方面違法解除勞動(dòng)合同等違約行為，根據(jù)《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞動(dòng)者可以依法要求繼續(xù)履行合同，或者要求用人單位支付違法解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和實(shí)際損失。

其次，違約緣由不同。就業(yè)協(xié)議是普通民事合同，違約金條款是可以由雙方自由協(xié)商確定的，可以是針對(duì)不能如期締結(jié)勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)，這風(fēng)險(xiǎn)包括用人單位人員招聘工作過程中支付的成本和人事管理上的預(yù)期利益。也可以針對(duì)就業(yè)協(xié)議約定其他權(quán)利義務(wù)的違反或變更。

具體言之，我國《合同法》所確認(rèn)的合同自由原則主要表現(xiàn)為，在盡量限制合同法的強(qiáng)制性規(guī)范的同時(shí)，擴(kuò)大任意性規(guī)范的適用范圍。在一般情況下，有約定時(shí)依約定，無約定時(shí)依法律規(guī)定。合同自由原則在違約責(zé)任方面表現(xiàn)為充分尊重當(dāng)事人享有的選擇補(bǔ)救方式的自由，因此，關(guān)于違約金條款應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的約定，即當(dāng)事人可以約定違約金的支付數(shù)額和條件。[4]當(dāng)然合同自由權(quán)利禁止濫用，《合同法》第114條有關(guān)違約金增減的規(guī)定即是體現(xiàn)。而勞動(dòng)合同關(guān)系是勞動(dòng)法律關(guān)系，違約緣由由法律強(qiáng)制規(guī)定。

通過以上分析不難看出，由于就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同本身性質(zhì)不同，其中的違約金條款也有很大差別。畢業(yè)生違反就業(yè)協(xié)議對(duì)于用人單位而言危害主要表現(xiàn)在：用人單位往往為錄用一畢業(yè)生做了大量的工作，有的甚至對(duì)畢業(yè)生將要從事的具體工作也有所安排。同時(shí)畢業(yè)生就業(yè)工作時(shí)間相對(duì)比較集中，一旦畢業(yè)生因某種原因違約，勢必使用人單位的錄用工作付之東流，用人單位若另起爐灶，選擇其他畢業(yè)生，在時(shí)間上也不允許。從而給用人單位工作造成被動(dòng)。因此違約金的約定主要是為了賠償用人單位招錄的費(fèi)用。鑒于實(shí)踐中由于錄用費(fèi)用的舉證比較麻煩，可以預(yù)定賠償數(shù)額，預(yù)定賠償數(shù)額與違約金性質(zhì)不同，但也可以起到促使雙方履行合同的目的?！渡虾Ｆ胀ǜ叩葘W(xué)校學(xué)生就業(yè)工作管理辦法》規(guī)定畢業(yè)生違反就業(yè)協(xié)議賠償不得超過畢業(yè)生一個(gè)月的工資，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)還是比較合理的。

1. 修訂相關(guān)法律法規(guī)，明確就業(yè)協(xié)議可以適用勞動(dòng)合同法。就業(yè)協(xié)議之所以成為了畢業(yè)生勞動(dòng)權(quán)益保障之障礙，關(guān)鍵在于其法律性質(zhì)模糊，既非一般的民事協(xié)議，又具有不同于勞動(dòng)合同的一面。關(guān)于學(xué)校在就業(yè)協(xié)議中的地位，筆者認(rèn)為學(xué)校并不是就業(yè)協(xié)議的簽約主體。從《暫行規(guī)定》第24條的可以看出，畢業(yè)生在簽訂就業(yè)協(xié)議時(shí)需要學(xué)?！巴狻?，未經(jīng)“同意”擅自簽訂的就業(yè)協(xié)議無效，學(xué)校作為就業(yè)協(xié)議的審批機(jī)構(gòu)而不是簽約主體，學(xué)校的行政權(quán)力來源于《暫行規(guī)定》之授權(quán)。如果我們仔細(xì)研究就業(yè)協(xié)議中的學(xué)校的權(quán)利和義務(wù)，均是基于《暫行規(guī)定》的法定義務(wù)，而不是由于就業(yè)協(xié)議產(chǎn)生的約定義務(wù)。同時(shí)這一點(diǎn)也說明，立法者原意并非將學(xué)校作為簽約主體一方，而是以管理機(jī)構(gòu)的身份對(duì)就業(yè)協(xié)議加以控制，達(dá)到保護(hù)畢業(yè)生權(quán)益和用人單位了解畢業(yè)生真實(shí)情況并使簽約的畢業(yè)生如約到用人單位工作之目的，促進(jìn)畢業(yè)生就業(yè)和維護(hù)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定和諧。實(shí)踐中學(xué)校不再是就業(yè)協(xié)議的簽約主體這一觀點(diǎn)已經(jīng)為多數(shù)人接受，先后有廣東省、天津市、上海市等地以行政規(guī)范性文件的形式明確學(xué)校不再是就業(yè)協(xié)議簽約主體只是鑒證登記方。但無論是審批機(jī)構(gòu)還是鑒證主體，學(xué)校都不是就業(yè)協(xié)議的簽約主體，因而不會(huì)成為適用勞動(dòng)合同法之障礙。出臺(tái)有法律效力的規(guī)章或司法解釋，明確就業(yè)協(xié)議可以適用勞動(dòng)合同法，這樣才可以解決就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同之沖突，有效地保障畢業(yè)生勞動(dòng)權(quán)益。

2. 修改就業(yè)協(xié)議內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同的內(nèi)容銜接。就業(yè)協(xié)議歷來以內(nèi)容泛、約束力差而備受詰難，如果依其僅有的七條規(guī)定來看，僅能證明用人單位愿意接納畢業(yè)生，畢業(yè)生愿意到用人單位工作這兩點(diǎn)。如以這樣內(nèi)容的協(xié)議適用勞動(dòng)合同法必然達(dá)不到我們期望的效果。用人單位也會(huì)利用就業(yè)協(xié)議內(nèi)容簡單的缺陷，規(guī)避法定義務(wù)，簽約雙方的權(quán)利與義務(wù)就會(huì)失去平衡。因此，必須對(duì)現(xiàn)行的就業(yè)協(xié)議加以改進(jìn)。具體改進(jìn)內(nèi)容包括：第一，刪除協(xié)議中有關(guān)學(xué)校的權(quán)利和義務(wù)的條款，因?yàn)閷W(xué)校義務(wù)均系法定權(quán)利與義務(wù)，即便協(xié)議中沒有約定，學(xué)校亦當(dāng)遵循《暫行規(guī)定》之要求忠實(shí)履行。第二，增加工作期限、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)、工作時(shí)間和休息休假、勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)、勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件等勞動(dòng)合同主要條款的相關(guān)內(nèi)容，使就業(yè)協(xié)議的規(guī)范內(nèi)容更加充實(shí)，增強(qiáng)就業(yè)協(xié)議的法律約束力。

綜上所述，就業(yè)協(xié)議不僅具有適用勞動(dòng)合同法的必要性，而且也具有可行性。只有改進(jìn)就業(yè)協(xié)議，使就業(yè)協(xié)議成為特殊的勞動(dòng)合同，才能實(shí)現(xiàn)就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同的銜接，消除畢業(yè)生就業(yè)過程中各種違背勞動(dòng)法律、法規(guī)的侵害畢業(yè)生和用人單位權(quán)益的現(xiàn)象。也只有使就業(yè)協(xié)議適用勞動(dòng)合同法，畢業(yè)生的各種勞動(dòng)權(quán)益才能得到有效的保障，而不至于像現(xiàn)在這樣投訴無門。俗話說“無保障則無權(quán)利”，只有有了法律的保障，畢業(yè)生的各種勞動(dòng)權(quán)益才能從法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為實(shí)有權(quán)利。

[1]參見程立訴比亞迪股份有限公司等返還違約金案民事判決書，載中國審判法律應(yīng)用支持系統(tǒng)。

[2]參見福建省高級(jí)人民法院(2019)閩民申字第1520號(hào)俞蘇蘭與福建省電力有限公司申請勞動(dòng)爭議糾紛再審案民事裁定書，中國審判法律應(yīng)用支持系統(tǒng)。

[3]參見天津市北辰區(qū)人民法院(2019)辰民初字第811號(hào)民事判決書、天津市第一中級(jí)人民法院(2019)一中民終字第522號(hào)民事判決書。

[4]2019年以前的《全國普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》對(duì)違約金的限額沒有規(guī)定，違約金雙方協(xié)商，但常常由企業(yè)主導(dǎo)，一般為數(shù)千元，有的甚至達(dá)到上萬元。從2019年開始，國家有關(guān)部門規(guī)定，違約金被限定不超過畢業(yè)生一個(gè)月的工資。2019年以后有些省市對(duì)這一規(guī)定根據(jù)地方發(fā)展情況做了變通，比如上海地區(qū)在違約金不超過畢業(yè)生一個(gè)月的工資前加上建議兩字，變成軟約束。

[5]比如《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位因其為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用并約定服務(wù)期的，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)支付的違約金的數(shù)額不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。對(duì)用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中可以約定競業(yè)限制條款。用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金等。

中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)篇五

[摘 要]在理論研究中，學(xué)者對(duì)于黨內(nèi)法規(guī)的提法存在肯定說和否定說之紛爭，這涉及到理解“法”概念之視角的選擇問題，不同的學(xué)科從不同的視角和層面對(duì)“法”的概念的理解是不同的。黨建研究中的“法”是在中國共產(chǎn)黨這個(gè)特定組織內(nèi)產(chǎn)生效力的規(guī)則，與國家層面的“法”根本不屬于同一層次和領(lǐng)域。從本質(zhì)上看，“黨內(nèi)法規(guī)”屬于內(nèi)部紀(jì)律。

[關(guān)鍵詞]黨內(nèi)法規(guī)；法；黨紀(jì)國法

一、“黨內(nèi)法規(guī)”概念理解之紛爭

自1938年毛澤東提出黨內(nèi)法規(guī)之后，從理論研究的視角看，學(xué)界對(duì)“黨內(nèi)法規(guī)”概念的提法是否合適存在紛爭，對(duì)其存在的合理性存在不同的看法。歸納起來，主要有肯定說和否定說兩種觀點(diǎn)。

（一）肯定說

黨史學(xué)界一般認(rèn)同“黨內(nèi)法規(guī)”概念，并從黨內(nèi)對(duì)“黨內(nèi)法規(guī)”詞匯的提出、使用和規(guī)定的歷史過程闡述“黨內(nèi)法規(guī)”是黨內(nèi)約定俗成的固定用法。從黨史上看，1938年10月毛澤東在中國共產(chǎn)黨第六屆中央委員會(huì)擴(kuò)大的第六次全體會(huì)議提出“黨內(nèi)法規(guī)”概念后，劉少奇在這次會(huì)議上作了《黨規(guī)黨法的報(bào)告》。1980年8月，鄧小平在《黨和國家領(lǐng)導(dǎo)制度的改革》的講話中對(duì)黨內(nèi)法規(guī)制度在黨的建設(shè)中的地位、作用、意義，當(dāng)前法規(guī)制度上存在的弊端以及對(duì)其進(jìn)行改革的指導(dǎo)思想、方法、步驟等作了進(jìn)一步闡述。之后，1990年7月31日中共中央印發(fā)的《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)制定程序暫行條例》以黨的正式文件的形式首次對(duì)“黨內(nèi)法規(guī)”進(jìn)行了界定，規(guī)定“黨內(nèi)法規(guī)是黨的中央組織、中央各部門、中央軍委總政治部和各省、自治區(qū)、直轄市黨委制定的用以規(guī)范黨組織的工作、活動(dòng)和黨員的行為的黨內(nèi)各類規(guī)章制度的總稱?！薄包h章是根本的黨內(nèi)法規(guī)，其他黨內(nèi)法規(guī)是黨章有關(guān)規(guī)定的具體化?！痹诖酥?，1992年黨的十四大修改的《中國共產(chǎn)黨章程》第一次正式確認(rèn)“黨內(nèi)法規(guī)”概念，在第44條規(guī)定：“黨的各級(jí)紀(jì)律檢查委員會(huì)的主要任務(wù)是：維護(hù)黨的章程和其他黨內(nèi)法規(guī)……”。1997年十五大黨章和2002年十六大黨章對(duì)黨內(nèi)法規(guī)的提法和表述與十四大黨章相同。1993年8月21日，江澤民在中紀(jì)委二次全會(huì)上指出：“要重新學(xué)習(xí)鄧小平同志的黨內(nèi)法規(guī)思想，學(xué)習(xí)鄧小平同志關(guān)于國要有國法，黨要有黨規(guī)黨法，黨章是最根本的黨規(guī)黨法的思想”，“廉政建設(shè)，要靠教育，要靠法制?！?006年1月6日，胡錦濤在中紀(jì)委第六次全會(huì)上指出：“國有國法，黨有黨章，黨章是立黨、治黨、管黨的總章程”，并且首次提出“要加強(qiáng)以黨章為核心的黨內(nèi)法規(guī)制度體系建設(shè)”。在黨的歷史上，從“黨內(nèi)法規(guī)”概念的提出至現(xiàn)在，這一名詞被全黨認(rèn)同，并且隨著對(duì)“黨內(nèi)法規(guī)”研究的深入，呈現(xiàn)出不斷發(fā)展和系統(tǒng)化的趨勢。

與黨內(nèi)對(duì)“黨內(nèi)法規(guī)”概念的認(rèn)可、使用和發(fā)展相適應(yīng)，理論界也有一批學(xué)者對(duì)“黨內(nèi)法規(guī)”做了肯定性的研究和探討。從肯定說學(xué)者對(duì)“黨內(nèi)法規(guī)”研究的宏觀進(jìn)程看，1987年黨的十三大到1997年黨的十五大期間，葉篤初、李樂剛等人提出“黨內(nèi)法制”概念，并開創(chuàng)性地探討了其含義、特征、體系構(gòu)建等問題。十五大之后，理論界進(jìn)一步探討了黨內(nèi)法制與黨內(nèi)關(guān)系的確立和調(diào)整、黨的現(xiàn)代化與黨內(nèi)制度法規(guī)建設(shè)等問題。2002年十六大以來，理論界對(duì)黨內(nèi)法規(guī)的研究更加深入和全面，對(duì)黨內(nèi)法規(guī)涉及的基礎(chǔ)問題和具體問題均進(jìn)行了研究。

從上述學(xué)者提出的理由看，前三點(diǎn)理由都是從共產(chǎn)黨自身尋求“黨內(nèi)法規(guī)”存在的合理性，這些理由的出發(fā)點(diǎn)本身就值得商榷，學(xué)者要探討的是“黨內(nèi)法規(guī)”這一概念是否合適，而上述觀點(diǎn)的回答卻等于說“共產(chǎn)黨認(rèn)為黨內(nèi)法規(guī)概念具有合理性”，潛在的思路是“共產(chǎn)黨認(rèn)為合適就合適”，這顯然是一種蠻橫的邏輯思維，這種回答顯然難以讓人信服。第四種觀點(diǎn)談到“黨內(nèi)法規(guī)”與“法”具有密切聯(lián)系，這本身沒有錯(cuò)誤，任何社會(huì)規(guī)范，無論是成文的還是非成文的，都與成文法具有密切的關(guān)系，但是，這種密切的關(guān)系不足以證明可以將這種社會(huì)規(guī)范稱之為“法”。第五種觀點(diǎn)談到了“黨內(nèi)法規(guī)”具備“法”的特征之一——強(qiáng)制力，是剛性的約束。這闡述了將“黨內(nèi)法規(guī)”稱之為“法”的一個(gè)重要理由。第六種觀點(diǎn)從“黨內(nèi)法規(guī)”是軟法的角度論證了將“黨內(nèi)法規(guī)”稱之為“法”的理由。

（二）否定說

二、“黨內(nèi)法規(guī)”概念之存在合理性

從肯定說和否定說的爭議來看，爭議的焦點(diǎn)在于“黨內(nèi)法規(guī)”到底是不是“法”。從學(xué)者闡述的反對(duì)“黨內(nèi)法規(guī)”概念存在的理由來看，主要是從法理學(xué)界對(duì)“法”的傳統(tǒng)概念和特征的要求的角度否定“黨內(nèi)法規(guī)”的“非法性”。至此，我們發(fā)現(xiàn)，“黨內(nèi)法規(guī)”概念存在與否研究遇到的前提性障礙是法理學(xué)界對(duì)“法”概念的傳統(tǒng)理解和固化思維。在法理學(xué)界通說關(guān)于“法”的概念的框架下，把“黨內(nèi)法規(guī)”說成是“法”并不合理，因?yàn)槠洳痪邆洹胺ā钡娜刻卣?。產(chǎn)生此問題的緣由在于如何理解“法”的概念。那么，究竟我們應(yīng)當(dāng)如何理解“法”的概念呢？這涉及到理解“法”概念之視角的選擇問題。對(duì)此，有學(xué)者借助了近年來法學(xué)研究中“軟法”的概念加以論述。認(rèn)為硬法與軟法是現(xiàn)代法的兩種基本表現(xiàn)形式，在公域治理法治化中二者具有互補(bǔ)功能，都從屬于憲法，且應(yīng)互相銜接。[12]持該種觀點(diǎn)的學(xué)者將法概念修正為：法是由國家制定或者認(rèn)可的、體現(xiàn)公共意志的、依靠他律或者自律機(jī)制實(shí)施的權(quán)利義務(wù)規(guī)范體系。不難看出，這種修正，不僅豐富了法的內(nèi)涵，還拓展了法的外延，應(yīng)當(dāng)能夠全面回應(yīng)推行公共治理的現(xiàn)實(shí)需要?！盵13]“軟法”研究者通過修正和擴(kuò)張傳統(tǒng)法理學(xué)界的“法”的概念途徑解決了將“黨內(nèi)法規(guī)”稱之為“法”的瓶頸。其對(duì)“法”的理解適應(yīng)了現(xiàn)實(shí)社會(huì)社會(huì)治理的需要，是從公共管理的角度理解“法”的概念。這為我們解決問題提供了可借鑒的思路。

筆者認(rèn)為上述肯定說和否定說爭議存在的焦點(diǎn)在于不同學(xué)科從不同的視角理解“法”的概念。法學(xué)界用傳統(tǒng)法理學(xué)關(guān)于“法”的定義視角審視黨建理論中的“法規(guī)”是否屬于法學(xué)界的“法”，沒有關(guān)注研究視角的不同，這本身就存在問題。不同的學(xué)科從不同的視角和層面對(duì)“法”的概念的理解是不同的。其實(shí)，即使在法學(xué)界，對(duì)“法”的概念的爭論也遠(yuǎn)未休止。古往今來關(guān)于“法是什么”這一法學(xué)的核心問題有數(shù)不清的答案，其中有代表性的不下30種，但迄今無一能獲普遍認(rèn)可。[14]更何況從不同的學(xué)科的視角研究和審視“法”的概念。黨建研究是在黨內(nèi)組織范圍內(nèi)研究特定組織內(nèi)的規(guī)章制度問題，與法學(xué)研究中的“法”完全是兩碼事。黨建研究中的“法”是在中國共產(chǎn)黨這個(gè)特定組織內(nèi)產(chǎn)生效力的規(guī)則，與國家層面的“法”根本不屬于同一層次和領(lǐng)域。

參考文獻(xiàn)：

責(zé)任編輯 宋桂祝

中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)篇六

就業(yè)協(xié)議書的法律性質(zhì)，下面是關(guān)于就業(yè)協(xié)議書 法律性質(zhì)，請參考!

作為即將畢業(yè)走向社會(huì)的大學(xué)畢業(yè)生來說，學(xué)校會(huì)給每一名學(xué)大學(xué)生一式三份的就業(yè)協(xié)議。

就業(yè)協(xié)議也稱三方協(xié)議，全稱為《高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》，該協(xié)議由國家教育部或省、自治區(qū)、直轄市就業(yè)主管部門統(tǒng)一印制的，由畢業(yè)學(xué)生、用人單位和高校三方簽署，明確了三方權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議。

該協(xié)議是依據(jù)1997年原國家教委頒布的《普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》第二十四條的規(guī)定:“經(jīng)供需見面和雙向選擇后，畢業(yè)生、用人單位和高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)簽訂的畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書，作為制定就業(yè)計(jì)劃和派遣的依據(jù)”。

就業(yè)協(xié)議產(chǎn)生在我國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，帶有濃重的行政指令色彩。

當(dāng)時(shí)沒有如今市場經(jīng)濟(jì)條件下的勞動(dòng)關(guān)系，所有高校畢業(yè)生由國家統(tǒng)一分配工作，畢業(yè)生無需為找工作而東奔西走。

就業(yè)協(xié)議的內(nèi)容主要包括三個(gè)方面，第一、畢業(yè)生、用人單位和高校的基本情況;第二、就業(yè)協(xié)議的基本內(nèi)容包括到單位報(bào)到時(shí)間、違約責(zé)任等;第三、三方的簽名或蓋章。

就業(yè)協(xié)議目前在我國還發(fā)揮著它應(yīng)有的作用，比如可以作為國家對(duì)大學(xué)畢業(yè)生的各項(xiàng)優(yōu)惠的扶持政策的依據(jù)、檔案戶口的轉(zhuǎn)移存檔也及統(tǒng)計(jì)高校畢業(yè)生就業(yè)率的依據(jù)。

由于就業(yè)協(xié)議是畢業(yè)生、用人單位和高校三方就就業(yè)意向達(dá)成的初步協(xié)議，不具備勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備的條款。

因此，就業(yè)協(xié)議應(yīng)當(dāng)屬于預(yù)約合同，是為將來用人單位與畢業(yè)生簽訂正式勞動(dòng)合同的預(yù)約。

關(guān)于就業(yè)協(xié)議的效力問題筆者認(rèn)為，就業(yè)協(xié)議是一種預(yù)約合同，和待簽署正式的勞動(dòng)合同有著內(nèi)在的、必然的聯(lián)系。

只要是三方真實(shí)意思的表示，內(nèi)容不違反國家法律法規(guī)的規(guī)定就具有法律上的效力。

概述

就業(yè)協(xié)議作為用人單位、畢業(yè)生之間雙方的一份意向性協(xié)議，不僅能為畢業(yè)生解決工作問題，保障畢業(yè)生在尋找工作階段的權(quán)利與義務(wù);同時(shí)，也保障了用人單位能夠從不同學(xué)校找到合適，優(yōu)秀的畢業(yè)生。

具體作用

第一、保障畢業(yè)生在尋找工作階段的權(quán)利與義務(wù)，約束簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)間，勞動(dòng)合同的內(nèi)容等。

當(dāng)發(fā)現(xiàn)所要簽訂的勞動(dòng)合同與就業(yè)協(xié)議不一致，特別是出現(xiàn)對(duì)維護(hù)畢業(yè)生權(quán)益不利的情況時(shí)，畢業(yè)生應(yīng)該要求用人單位按照已經(jīng)簽訂生效的就業(yè)協(xié)議，制定新的勞動(dòng)合同，使其內(nèi)容符合就業(yè)協(xié)議。

第二、保障用人單位能方便地直接從學(xué)校方面調(diào)出該畢業(yè)生真實(shí)的檔案、資料。

次乃令用人單位能夠方便，清楚了解畢業(yè)生真實(shí)情況。

違約后果

定義

就業(yè)協(xié)議書一經(jīng)畢業(yè)生、用人單位簽署即具有法律效力，任何一方不得擅自解除，否則違約方應(yīng)向權(quán)利受損方支付協(xié)議條款所規(guī)定的違約金，從實(shí)際情況來看，就業(yè)違約多為畢業(yè)生違約。

違約結(jié)果

畢業(yè)生違約，除本人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，支付違約金外。

往往還會(huì)造成其他不良的后果，主要表現(xiàn)在:1、就用人單位而言，用人單位往往為錄用一畢業(yè)生做了大量的工作，有的甚至對(duì)畢業(yè)生將要從事的具體工作也有所安排。

同時(shí)畢業(yè)生就業(yè)工作時(shí)間相對(duì)比較集中，一旦畢業(yè)生因某種原因違約，勢必使用人單位的錄用工作付之東流，用人單位若另起爐灶，選擇其他畢業(yè)生，在時(shí)間上也不允許。

從而給用人單位工作造成被動(dòng)。

2、就學(xué)校而言，用人單位往往將畢業(yè)生違約行為認(rèn)為是學(xué)校的行為，從而影響學(xué)校和用人單位的長期合作關(guān)系。

用人單位由于畢業(yè)生存在違約現(xiàn)象，而對(duì)學(xué)校的推薦工作表示懷疑。

從歷年上情況來看，一旦畢業(yè)生違約，該用人單位在幾年之內(nèi)不愿到學(xué)校來挑選畢業(yè)生。

面對(duì)激烈的就業(yè)競爭，用人單位需求就是畢業(yè)生擇業(yè)成功的前提，如此下去，必定影響今后學(xué)校的畢業(yè)生就業(yè)工作。

同時(shí)影響學(xué)校就業(yè)計(jì)劃方案的制定和上報(bào)，并影響學(xué)校的正常派遣工作。

3、就其他畢業(yè)生而言，用人單位到校挑選畢業(yè)生，一旦與某畢業(yè)生簽訂就業(yè)協(xié)議，就不可能再錄用其他畢業(yè)生。

若日后該畢業(yè)生違約，有些當(dāng)初希望到該用人單位工作的其他畢業(yè)生由于錄用時(shí)間等原因，也無法補(bǔ)缺，造成就業(yè)信息的浪費(fèi)，影響其他畢業(yè)生就業(yè)。

因此，畢業(yè)生在就業(yè)過程應(yīng)慎重選擇，認(rèn)真履約。

發(fā)布時(shí)間:2016-04-19編輯:培群 手機(jī)版某公司與某學(xué)院及其六名應(yīng)屆畢業(yè)生，三方共同簽訂了全國普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書，也即通常所說的三方協(xié)議。

三方協(xié)議經(jīng)某市大中專畢業(yè)生就業(yè)指導(dǎo)服務(wù)中心審核備案，并發(fā)放了某市大中專畢業(yè)生就業(yè)接受聯(lián)系函，要求六名應(yīng)屆畢業(yè)生在規(guī)定時(shí)限內(nèi)攜帶就業(yè)報(bào)到證、戶口遷移證、畢業(yè)證書等相關(guān)手續(xù)到某市大中專畢業(yè)生就業(yè)指導(dǎo)服務(wù)中心辦理報(bào)到手續(xù)。

后該六名應(yīng)屆畢業(yè)生未及時(shí)報(bào)到，某公司遂訴至法院要求六名應(yīng)屆畢業(yè)生依照三方協(xié)議賠償違約金，某學(xué)院承擔(dān)連帶責(zé)任。

隨著就業(yè)形勢的變化，關(guān)于大學(xué)畢業(yè)生和用人單位在處理就業(yè)協(xié)議和勞動(dòng)合同方面的糾紛數(shù)量不斷攀升。

目前對(duì)高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議法律性質(zhì)的意見仍然不一，就業(yè)協(xié)議中違約金條款如何認(rèn)定，就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同如何區(qū)別與銜接，都是理論與實(shí)務(wù)亟待解決的問題。

所謂就業(yè)協(xié)議，是全國普通高校國家計(jì)劃內(nèi)全日制畢業(yè)本科生、研究生在畢業(yè)時(shí)找到工作后，根據(jù)學(xué)校的要求，與用人單位或與用人單位和學(xué)校所簽訂的協(xié)議。

國家教委于1997年頒布的《普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》(下文簡稱《暫行規(guī)定》)明確規(guī)定，用人單位在當(dāng)年11月至次年5月簽訂畢業(yè)生錄用協(xié)議。

之后，國家教育部高校學(xué)生司制訂了全國統(tǒng)一的畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書，后來又由各省教育廳根據(jù)本省情況制訂就業(yè)協(xié)議書，協(xié)議書由學(xué)校統(tǒng)一發(fā)放，每個(gè)學(xué)生只能領(lǐng)取一套帶有編號(hào)的就業(yè)協(xié)議書。

關(guān)于就業(yè)協(xié)議的性質(zhì)究竟為何，理論界的看法不同，司法實(shí)踐中的理解也不一致。

1.民事合同說。

在程立訴比亞迪股份有限公司等返還違約金案中，二審法院上海市第一中級(jí)人民法院在終審判決書中認(rèn)為:本案中，比亞迪股份有限公司、程立以及案外人華中科技大學(xué)于2004年4月15日共同簽訂的畢業(yè)研究生就業(yè)協(xié)議書并非勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)合同，而是一般的民事協(xié)議。

本案的'審理應(yīng)當(dāng)適用民法通則而非勞動(dòng)法。

原審法院以勞動(dòng)合同為案由并依照勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定對(duì)本案進(jìn)行處理是屬錯(cuò)誤。

[1]在該案中，上海市第一中級(jí)人民法院對(duì)就業(yè)協(xié)議的法律性質(zhì)采取了民事合同說。

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，從就業(yè)協(xié)議簽訂的時(shí)間、內(nèi)容及內(nèi)容體現(xiàn)的當(dāng)事人法律地位看，就業(yè)協(xié)議不是勞動(dòng)合同。

如果畢業(yè)生違反了協(xié)議書的規(guī)定，用人單位可以根據(jù)合同法來追究畢業(yè)生的違約責(zé)任。

2.預(yù)約合同說。

在俞蘇蘭與福建省電力有限公司申請勞動(dòng)爭議糾紛再審案中，福州市中級(jí)人民法院在再審判決書中認(rèn)為:俞蘇蘭與福建省商業(yè)高等?？茖W(xué)校、福建省電力有限公司簽訂的就業(yè)協(xié)議書，是畢業(yè)生、學(xué)校和用人單位三方關(guān)于畢業(yè)生將來就業(yè)意向的初步約定，其本身在法律性質(zhì)上并不是勞動(dòng)合同。

[2]在該案中，福州市中級(jí)人民法院對(duì)就業(yè)協(xié)議的法律性質(zhì)采取了預(yù)約合同說。

此觀點(diǎn)認(rèn)為，就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同既有聯(lián)系又有區(qū)別，根據(jù)該預(yù)約合同而訂立的勞動(dòng)合同屬于本合同。

它只是畢業(yè)生將來與用人單位簽訂勞動(dòng)合同的依據(jù)，畢業(yè)生到用人單位后，就業(yè)協(xié)議作為預(yù)約合同的約束力就完成了，而勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)以勞動(dòng)合同為準(zhǔn)。

3.勞動(dòng)合同說。

在李某某訴天津某學(xué)院人事爭議案中，一、二審法院在認(rèn)定全國畢業(yè)研究生就業(yè)協(xié)議書的效力問題上均適用《中華人民共和國勞動(dòng)法》第17條，即在就業(yè)協(xié)議效力上采取了勞動(dòng)合同說。

[3]這種觀點(diǎn)認(rèn)為，就業(yè)協(xié)議是勞動(dòng)合同的一種特殊形式，因?yàn)楫厴I(yè)生一旦與用人單位簽訂了就業(yè)協(xié)議，畢業(yè)生就要到簽約單位工作，用人單位就要為其安排相應(yīng)崗位，即確定了勞動(dòng)關(guān)系，二者主體意思表示一致，法律依據(jù)一致。

應(yīng)該說，上述觀點(diǎn)都承認(rèn)就業(yè)協(xié)議是一種合同，符合合同的本質(zhì)。

但其分歧主要集中在就業(yè)協(xié)議究竟是一種什么性質(zhì)的合同的問題上。

從歷史層面看，高校就業(yè)協(xié)議是一個(gè)轉(zhuǎn)型期中國的特殊歷史階段的產(chǎn)物，是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的產(chǎn)物。

隨著改革開放的進(jìn)程和高等教育的普及性推廣，大學(xué)生就業(yè)大致經(jīng)歷了三個(gè)階段。

第一個(gè)階段:一元體制時(shí)期，國家統(tǒng)一分配。

1951年10月1日，當(dāng)時(shí)的政務(wù)院決定“高等學(xué)校畢業(yè)生的工作由政府分配”。

1981年，“文革”后首批統(tǒng)一招收的本科畢業(yè)生就業(yè)，國家恢復(fù)中斷了十幾年的畢業(yè)生統(tǒng)一計(jì)劃分配制度。

第二階段:一元分配體制被打破，高校作用開始凸顯。

1985年5月27日，《中共中央關(guān)于教育體制改革的決定》出臺(tái)，其中畢業(yè)分配制度的改革是《決定》的重大決策之一，允許學(xué)校有一定自主分配的權(quán)力。

“雙向選擇”開始進(jìn)入人們的視野。

第三階段:自主擇業(yè)，雙向選擇。

1989年3月6日教育部頒布《高等學(xué)校畢業(yè)生分配制度改革方案》，正式推出“畢業(yè)生自主擇業(yè)、用人單位擇優(yōu)錄取”的雙向選擇制度。

大學(xué)畢業(yè)生開始“自謀生路”。

從流程來看，簽訂就業(yè)協(xié)議是高校畢業(yè)生畢業(yè)工作之中的一項(xiàng)重要程序，全國普通高校畢業(yè)生按“全國普通高校畢業(yè)生的就業(yè)程序”辦理有關(guān)畢業(yè)生就業(yè)手續(xù)。

在畢業(yè)之時(shí)畢業(yè)生走向工作單位工作，人事關(guān)系包括戶口檔案等隨之也要遷移，而遷移的條件按照國家教育部的統(tǒng)一規(guī)定只能是通過簽訂就業(yè)協(xié)議書，再依據(jù)就業(yè)協(xié)議書開具全國高校統(tǒng)一的“高校畢業(yè)生就業(yè)報(bào)到證”，才能到工作單位和有關(guān)部門辦理戶口、人事檔案和“各種福利金”等手續(xù)。

在規(guī)定期限內(nèi)簽訂協(xié)議書，高等院校將根據(jù)協(xié)議書編制就業(yè)計(jì)劃并上報(bào)省教育廳。

經(jīng)國家教育部審核下發(fā)，畢業(yè)生方可持有高校畢業(yè)生就業(yè)報(bào)到證，此時(shí)才真正具備了正規(guī)高校畢業(yè)生的標(biāo)志。

從上述高校畢業(yè)生就業(yè)的流程可以看出，就業(yè)協(xié)議的功能在于學(xué)校上報(bào)就業(yè)計(jì)劃、用人單位申報(bào)進(jìn)人指標(biāo)、畢業(yè)生辦理落戶手續(xù)的證明作用等帶有濃厚計(jì)劃分配色彩的行政管理職能，而不是為了規(guī)范畢業(yè)生與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系。

因此，無論從民法還是勞動(dòng)法視野下審視就業(yè)協(xié)議，都會(huì)發(fā)現(xiàn)有著格格不入的地方。

例如，依據(jù)《暫行規(guī)定》第24條:“……未經(jīng)學(xué)校同意，畢業(yè)生擅自簽訂的協(xié)議無效。”從這一規(guī)定可以得出協(xié)議三方并不平等，因?yàn)閷W(xué)生和用人單位簽署協(xié)議的前提是學(xué)校同意，未經(jīng)學(xué)校同意，協(xié)議無效，而且簽署就業(yè)協(xié)議往往還作為大學(xué)畢業(yè)生順利畢業(yè)的一個(gè)重要條件而具有很強(qiáng)的強(qiáng)制性。

因此，由于就業(yè)協(xié)議往往不具有主體的平等性和意志自由性，和民事合同的基本精神背道而馳。

從內(nèi)容層面看，高校就業(yè)協(xié)議大多內(nèi)容相對(duì)簡單、籠統(tǒng)，主要是畢業(yè)生如實(shí)介紹自身情況，并表示愿意到用人單位就業(yè)、用人單位表示愿意接收畢業(yè)生，學(xué)校同意推薦畢業(yè)生并列入就業(yè)計(jì)劃進(jìn)行派遣。

因?yàn)閱适А秳趧?dòng)合同法》所規(guī)定的勞動(dòng)合同期限、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)、勞動(dòng)報(bào)酬等法定必備條款，很難講就業(yè)協(xié)議視為勞動(dòng)合同。

在文章開頭的案例中，就業(yè)協(xié)議的備注欄里明確約定:“甲方到乙方報(bào)到雙方當(dāng)即正式簽訂勞動(dòng)合同……”可見，簽訂就業(yè)協(xié)議時(shí)各方當(dāng)事人就明確就業(yè)協(xié)議不同于勞動(dòng)合同，簽訂就業(yè)協(xié)議是為了將來簽訂勞動(dòng)合同。

這里的就業(yè)協(xié)議法律性質(zhì)采取“預(yù)約合同說”更為合適。

二、就業(yè)協(xié)議中的違約金條款

無論是就業(yè)協(xié)議還是勞動(dòng)合同中的違約金條款，其實(shí)質(zhì)都是針對(duì)合同得以履行所設(shè)定的一種金錢擔(dān)保。

就業(yè)協(xié)議中違約金條款的功能在于擔(dān)保協(xié)議一方當(dāng)事人按照協(xié)議的約定，在符合了就業(yè)主體資格的情況下，到對(duì)方或者對(duì)方指定的地點(diǎn)工作。

勞動(dòng)合同中違約金條款功能在于擔(dān)保勞動(dòng)者一方能夠履行服務(wù)期和競業(yè)限制的約定。

二者區(qū)別具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

首先，就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同違約金的承擔(dān)主體不同。

就業(yè)協(xié)議中違約金承擔(dān)主體是雙方，畢業(yè)生和用人單位都可能成為協(xié)商確定的違約金承擔(dān)主體。

在勞動(dòng)合同中，違約金條款的設(shè)定是針對(duì)勞動(dòng)者一方而言的，勞動(dòng)者是支付違約金的義務(wù)主體，即勞動(dòng)者違反服務(wù)期或競業(yè)限制的約定時(shí)，向用人單位支付違約金。

用人單位并不是勞動(dòng)法領(lǐng)域內(nèi)的違約金支付的義務(wù)主體。

用人單位的合同責(zé)任都是由法律強(qiáng)制規(guī)定的，即違約行為同時(shí)也構(gòu)成違法行為。

如果用人單位存在單方面違法解除勞動(dòng)合同等違約行為，根據(jù)《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞動(dòng)者可以依法要求繼續(xù)履行合同，或者要求用人單位支付違法解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和實(shí)際損失。

其次，違約緣由不同。

就業(yè)協(xié)議是普通民事合同，違約金條款是可以由雙方自由協(xié)商確定的，可以是針對(duì)不能如期締結(jié)勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)，這風(fēng)險(xiǎn)包括用人單位人員招聘工作過程中支付的成本和人事管理上的預(yù)期利益。

也可以針對(duì)就業(yè)協(xié)議約定其他權(quán)利義務(wù)的違反或變更。

具體言之，我國《合同法》所確認(rèn)的合同自由原則主要表現(xiàn)為，在盡量限制合同法的強(qiáng)制性規(guī)范的同時(shí)，擴(kuò)大任意性規(guī)范的適用范圍。

在一般情況下，有約定時(shí)依約定，無約定時(shí)依法律規(guī)定。

合同自由原則在違約責(zé)任方面表現(xiàn)為充分尊重當(dāng)事人享有的選擇補(bǔ)救方式的自由，因此，關(guān)于違約金條款應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的約定，即當(dāng)事人可以約定違約金的支付數(shù)額和條件。

[4]當(dāng)然合同自由權(quán)利禁止濫用，《合同法》第114條有關(guān)違約金增減的規(guī)定即是體現(xiàn)。

而勞動(dòng)合同關(guān)系是勞動(dòng)法律關(guān)系，違約緣由由法律強(qiáng)制規(guī)定。

因此，勞動(dòng)合同不同于一般的民事、經(jīng)濟(jì)合同，勞動(dòng)合同法屬于社會(huì)勞動(dòng)法范疇，具有社會(huì)法的屬性，不能用民事、商事行為準(zhǔn)則套用勞動(dòng)關(guān)系。

勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的目的是為了獲得生存的必要生活用品，勞動(dòng)是勞動(dòng)者謀生的基本手段。

勞動(dòng)關(guān)系雙方經(jīng)濟(jì)地位天然不平等，需要國家通過立法予以矯正。

“強(qiáng)資本、弱勞動(dòng)”也是我國目前勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域中的基本現(xiàn)狀，現(xiàn)實(shí)生活中，在勞動(dòng)者合法權(quán)益屢遭侵害，也亟需強(qiáng)化對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)。

在勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域中，由于勞動(dòng)合同關(guān)系被誤讀為一般民事合同關(guān)系，其中違約金條款被用人單位普遍濫用，成為限制甚至禁止勞動(dòng)者合理流動(dòng)的手段。

針對(duì)現(xiàn)狀，《勞動(dòng)合同法》對(duì)違約金的適用范圍做了非常嚴(yán)格的限制，僅限于兩種情形:其一、用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以約定服務(wù)期和違約金，勞動(dòng)者違反服務(wù)期限約定的，要向用人單位支付違約金;其二、用人單位與勞動(dòng)者約定竟業(yè)限制條款的，可以約定違約金，勞動(dòng)者違反的，應(yīng)向用人單位支付違約金。

同時(shí)，《勞動(dòng)合同法》還明確了出資培訓(xùn)情形下違約金的數(shù)額以及竟業(yè)限制情形下限制的人員及期限都做了限制性的規(guī)定，明確了除前述兩種情形外“用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金”的禁止性規(guī)定。

[5]

通過以上分析不難看出，由于就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同本身性質(zhì)不同，其中的違約金條款也有很大差別。

畢業(yè)生違反就業(yè)協(xié)議對(duì)于用人單位而言危害主要表現(xiàn)在:用人單位往往為錄用一畢業(yè)生做了大量的工作，有的甚至對(duì)畢業(yè)生將要從事的具體工作也有所安排。

同時(shí)畢業(yè)生就業(yè)工作時(shí)間相對(duì)比較集中，一旦畢業(yè)生因某種原因違約，勢必使用人單位的錄用工作付之東流，用人單位若另起爐灶，選擇其他畢業(yè)生，在時(shí)間上也不允許。

從而給用人單位工作造成被動(dòng)。

因此違約金的約定主要是為了賠償用人單位招錄的費(fèi)用。

鑒于實(shí)踐中由于錄用費(fèi)用的舉證比較麻煩，可以預(yù)定賠償數(shù)額，預(yù)定賠償數(shù)額與違約金性質(zhì)不同，但也可以起到促使雙方履行合同的目的。

《上海普通高等學(xué)校學(xué)生就業(yè)工作管理辦法》規(guī)定畢業(yè)生違反就業(yè)協(xié)議賠償不得超過畢業(yè)生一個(gè)月的工資，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)還是比較合理的。

三、就業(yè)協(xié)議適用勞動(dòng)合同法之建議

從長遠(yuǎn)的眼光來看，將高校畢業(yè)生的就業(yè)工作納入《勞動(dòng)合同法》的調(diào)整范圍更符合市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)律。

要達(dá)到這一目的，要做好以下兩個(gè)方面的工作:

1. 修訂相關(guān)法律法規(guī)，明確就業(yè)協(xié)議可以適用勞動(dòng)合同法。

就業(yè)協(xié)議之所以成為了畢業(yè)生勞動(dòng)權(quán)益保障之障礙，關(guān)鍵在于其法律性質(zhì)模糊，既非一般的民事協(xié)議，又具有不同于勞動(dòng)合同的一面。

關(guān)于學(xué)校在就業(yè)協(xié)議中的地位，筆者認(rèn)為學(xué)校并不是就業(yè)協(xié)議的簽約主體。

從《暫行規(guī)定》第24條的可以看出，畢業(yè)生在簽訂就業(yè)協(xié)議時(shí)需要學(xué)?！巴狻保唇?jīng)“同意”擅自簽訂的就業(yè)協(xié)議無效，學(xué)校作為就業(yè)協(xié)議的審批機(jī)構(gòu)而不是簽約主體，學(xué)校的行政權(quán)力來源于《暫行規(guī)定》之授權(quán)。

如果我們仔細(xì)研究就業(yè)協(xié)議中的學(xué)校的權(quán)利和義務(wù)，均是基于《暫行規(guī)定》的法定義務(wù)，而不是由于就業(yè)協(xié)議產(chǎn)生的約定義務(wù)。

同時(shí)這一點(diǎn)也說明，立法者原意并非將學(xué)校作為簽約主體一方，而是以管理機(jī)構(gòu)的身份對(duì)就業(yè)協(xié)議加以控制，達(dá)到保護(hù)畢業(yè)生權(quán)益和用人單位了解畢業(yè)生真實(shí)情況并使簽約的畢業(yè)生如約到用人單位工作之目的，促進(jìn)畢業(yè)生就業(yè)和維護(hù)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定和諧。

實(shí)踐中學(xué)校不再是就業(yè)協(xié)議的簽約主體這一觀點(diǎn)已經(jīng)為多數(shù)人接受，先后有廣東省、天津市、上海市等地以行政規(guī)范性文件的形式明確學(xué)校不再是就業(yè)協(xié)議簽約主體只是鑒證登記方。

但無論是審批機(jī)構(gòu)還是鑒證主體，學(xué)校都不是就業(yè)協(xié)議的簽約主體，因而不會(huì)成為適用勞動(dòng)合同法之障礙。

出臺(tái)有法律效力的規(guī)章或司法解釋，明確就業(yè)協(xié)議可以適用勞動(dòng)合同法，這樣才可以解決就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同之沖突，有效地保障畢業(yè)生勞動(dòng)權(quán)益。

2. 修改就業(yè)協(xié)議內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同的內(nèi)容銜接。

就業(yè)協(xié)議歷來以內(nèi)容泛、約束力差而備受詰難，如果依其僅有的七條規(guī)定來看，僅能證明用人單位愿意接納畢業(yè)生，畢業(yè)生愿意到用人單位工作這兩點(diǎn)。

如以這樣內(nèi)容的協(xié)議適用勞動(dòng)合同法必然達(dá)不到我們期望的效果。

用人單位也會(huì)利用就業(yè)協(xié)議內(nèi)容簡單的缺陷，規(guī)避法定義務(wù)，簽約雙方的權(quán)利與義務(wù)就會(huì)失去平衡。

因此，必須對(duì)現(xiàn)行的就業(yè)協(xié)議加以改進(jìn)。

具體改進(jìn)內(nèi)容包括:第一，刪除協(xié)議中有關(guān)學(xué)校的權(quán)利和義務(wù)的條款，因?yàn)閷W(xué)校義務(wù)均系法定權(quán)利與義務(wù)，即便協(xié)議中沒有約定，學(xué)校亦當(dāng)遵循《暫行規(guī)定》之要求忠實(shí)履行。

第二，增加工作期限、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)、工作時(shí)間和休息休假、勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)、勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件等勞動(dòng)合同主要條款的相關(guān)內(nèi)容，使就業(yè)協(xié)議的規(guī)范內(nèi)容更加充實(shí)，增強(qiáng)就業(yè)協(xié)議的法律約束力。

綜上所述，就業(yè)協(xié)議不僅具有適用勞動(dòng)合同法的必要性，而且也具有可行性。

只有改進(jìn)就業(yè)協(xié)議，使就業(yè)協(xié)議成為特殊的勞動(dòng)合同，才能實(shí)現(xiàn)就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同的銜接，消除畢業(yè)生就業(yè)過程中各種違背勞動(dòng)法律、法規(guī)的侵害畢業(yè)生和用人單位權(quán)益的現(xiàn)象。

也只有使就業(yè)協(xié)議適用勞動(dòng)合同法，畢業(yè)生的各種勞動(dòng)權(quán)益才能得到有效的保障，而不至于像現(xiàn)在這樣投訴無門。

俗話說“無保障則無權(quán)利”，只有有了法律的保障，畢業(yè)生的各種勞動(dòng)權(quán)益才能從法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為實(shí)有權(quán)利。

注:

[1]參見程立訴比亞迪股份有限公司等返還違約金案民事判決書，載中國審判法律應(yīng)用支持系統(tǒng)。

[2]參見福建省高級(jí)人民法院(2009)閩民申字第1520號(hào)俞蘇蘭與福建省電力有限公司申請勞動(dòng)爭議糾紛再審案民事裁定書，中國審判法律應(yīng)用支持系統(tǒng)。

[3]參見天津市北辰區(qū)人民法院(2006)辰民初字第811號(hào)民事判決書、天津市第一中級(jí)人民法院(2006)一中民終字第522號(hào)民事判決書。

[4]2004年以前的《全國普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》對(duì)違約金的限額沒有規(guī)定，違約金雙方協(xié)商，但常常由企業(yè)主導(dǎo)，一般為數(shù)千元，有的甚至達(dá)到上萬元。

從2005年開始，國家有關(guān)部門規(guī)定，違約金被限定不超過畢業(yè)生一個(gè)月的工資。

2007年以后有些省市對(duì)這一規(guī)定根據(jù)地方發(fā)展情況做了變通，比如上海地區(qū)在違約金不超過畢業(yè)生一個(gè)月的工資前加上建議兩字，變成軟約束。

[5]比如《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位因其為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用并約定服務(wù)期的，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)支付的違約金的數(shù)額不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

對(duì)用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中可以約定競業(yè)限制條款。

用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金等。

1.就業(yè)協(xié)議書的法律性質(zhì)

2.就業(yè)協(xié)議書有沒有法律

3.承諾書法律性質(zhì)

4.承諾書的法律性質(zhì)

5.就業(yè)協(xié)議書有沒有法律效力

6.就業(yè)人員就業(yè)協(xié)議書

7.就業(yè)協(xié)議書

8.法律合作協(xié)議書

中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)篇七

摘 要 建設(shè)單位經(jīng)過法定的招投標(biāo)程序，確定了建設(shè)工程施工的中標(biāo)人，并依法向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，因?yàn)榉N種原因，招標(biāo)人或者中標(biāo)人一方毀標(biāo)，拒絕簽訂施工合同，那么，此時(shí)，施工合同是否成立生效，毀標(biāo)者承擔(dān)締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任？對(duì)此，理論界和司法實(shí)踐中有兩種截然相反的觀點(diǎn)，一種認(rèn)為施工合同沒有成立，毀標(biāo)者承擔(dān)締約過失責(zé)任；一種認(rèn)為施工合同成立并生效，毀標(biāo)者承擔(dān)違約責(zé)任。本文通過對(duì)招標(biāo)文件、投標(biāo)標(biāo)書、中標(biāo)通知書這三個(gè)文件的法律性質(zhì)進(jìn)行分析，結(jié)合《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，并進(jìn)一步與國外有關(guān)招投標(biāo)理論與實(shí)踐分析相結(jié)合，作者得出結(jié)論：中標(biāo)通知書發(fā)出時(shí)，建設(shè)工程施工合同成立并生效，中標(biāo)人或者招標(biāo)人任何一方毀標(biāo)、拒不簽訂建設(shè)工程合同書的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

作者簡介：劉志學(xué)，山東華林律師事務(wù)所。

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第45條第2款規(guī)定“中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任”但是法律以及2012年2月1日實(shí)施的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》，均沒有明確中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)和毀標(biāo)者所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任是締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任，從而導(dǎo)致理論界和司法實(shí)踐的混亂，甚至產(chǎn)生了兩種截然相反的觀點(diǎn)：一種認(rèn)為中標(biāo)通知書發(fā)出后，建設(shè)工程施工合同沒有成立，毀標(biāo)者承擔(dān)締約過失責(zé)任；一種認(rèn)為中標(biāo)通知書發(fā)出后施工合同成立并生效，毀標(biāo)者承擔(dān)違約責(zé)任。這兩種責(zé)任的大小有很大的差異，違約責(zé)任包括對(duì)方的可得利益損失而前者沒有。所以，正確區(qū)分毀標(biāo)者承擔(dān)何種民事責(zé)任事關(guān)當(dāng)事人重大利益，甚至得出相互矛盾的法律后果，毀標(biāo)者承擔(dān)何種民事責(zé)任的認(rèn)定就顯得尤為突出和重要。兩種觀點(diǎn)的矛盾集中在“中標(biāo)通知書”發(fā)出后建設(shè)工程合同是否成立的問題上，解決了這一問題，“中標(biāo)通知書”發(fā)出后法律責(zé)任的性質(zhì)問題則迎刃而解。因此，本文著重從多個(gè)角度論證“中標(biāo)通知書發(fā)出后建設(shè)工程施工合同成立”，繼而得出“中標(biāo)通知書發(fā)出后，一方毀標(biāo)不簽訂書面合同將承擔(dān)違約責(zé)任”的結(jié)論。

一、以案例說明這兩種對(duì)立的觀點(diǎn)

下面這個(gè)案例可以集中說明這兩種觀點(diǎn)的矛盾對(duì)立和各自的法律依據(jù)：

某鋼廠擴(kuò)建工程通過公開招標(biāo)，e公司中標(biāo)，鋼廠向e公司發(fā)送了中標(biāo)通知書，雙方未簽訂合同書，鋼廠卻取消了e公司的中標(biāo)資格，并確定了其他公司中標(biāo)。為此，e公司向所在市中級(jí)人民法院起訴，要求鋼廠賠償違約損失。

法院認(rèn)為：《合同法》第13條規(guī)定“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式”；第26條規(guī)定“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效”；第25條規(guī)定“承諾生效時(shí)合同成立”。通過招投標(biāo)程序締約過程雖然與常規(guī)的商務(wù)談判有著顯著的區(qū)別，但仍需遵循這一基本法理。招投標(biāo)程序一般要經(jīng)過招標(biāo)、投標(biāo)、定標(biāo)這三個(gè)階段，它們分別相當(dāng)于合同法中的要約邀請、要約與承諾。中標(biāo)通知書正是招標(biāo)人作出承諾的特定表現(xiàn)方式。通過招投標(biāo)程序訂立的建設(shè)工程施工合同自招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書時(shí)起成立?，F(xiàn)在鋼廠毀標(biāo)，拒絕簽訂施工合同書，屬根本違約行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償e公司可得利益的損失。

一審判決后，鋼廠提起上訴。

該省高級(jí)人民法院審理后認(rèn)為：依照《招標(biāo)投標(biāo)法》第45條第2款“中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任”的規(guī)定，鋼廠應(yīng)對(duì)其毀標(biāo)行為承擔(dān)法律責(zé)任。但依照《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的規(guī)定，“招標(biāo)人和投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。”《合同法》第270條也明確規(guī)定“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！薄逗贤ā返?0條、第32條規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”、“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立”。該院認(rèn)為，中標(biāo)通知書的發(fā)出，僅是招標(biāo)投標(biāo)階段的結(jié)束和合同簽訂階段的開始，并不意味著合同的成立。因雙方當(dāng)事人后沒有簽訂書面形式建設(shè)工程合同，合同不成立。因此，鋼廠在發(fā)出中標(biāo)通知書后，不依法履行與e公司簽訂建設(shè)工程合同的義務(wù)，屬于違背誠實(shí)信用原則的行為，判令鋼廠對(duì)e公司承擔(dān)締約過失損害賠償責(zé)任。

同一案件兩種不同的判決結(jié)果大相徑庭，究其原因，分歧在于對(duì)中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)認(rèn)識(shí)不一致，此種法律適用的不統(tǒng)一不僅損害了是司法的權(quán)威，也是合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)處于不確定的狀態(tài)中。這個(gè)案例說明，準(zhǔn)確認(rèn)定中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)，其重要性可見一斑。

二、建設(shè)工程施工合同應(yīng)自招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書時(shí)起成立

所謂合同成立是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。作者從以下幾個(gè)方面論證，中標(biāo)通知書的發(fā)出意味著建設(shè)工程施工合同成立。

1.從招標(biāo)文件、投標(biāo)標(biāo)書、中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)分析，可以得出中標(biāo)通知書發(fā)出時(shí)建設(shè)工程合同成立的結(jié)論。建設(shè)工程施工合同的訂立，通常要經(jīng)過招標(biāo)、投標(biāo)、評(píng)標(biāo)定標(biāo)三個(gè)階段，與此對(duì)應(yīng)形成招標(biāo)文件、投標(biāo)標(biāo)書、中標(biāo)通知書三個(gè)文件。從法理上分析，招標(biāo)文件屬要約邀請，投標(biāo)標(biāo)書是要約，中標(biāo)通知書是承諾?！逗贤ā返?3條規(guī)定“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！蓖ㄟ^招投標(biāo)簽訂建設(shè)工程施工合同當(dāng)然遵從合同法的原理。根據(jù)《合同法》第14條規(guī)定，招標(biāo)行為的法律性質(zhì)是要約邀請，因?yàn)檎袠?biāo)文件一般沒有具體明確的內(nèi)容，發(fā)出對(duì)象也不是特定的，即便是邀請招標(biāo)，也需對(duì)三個(gè)以上施工企業(yè)發(fā)出。而投標(biāo)標(biāo)書內(nèi)容具體明確且對(duì)特定的招標(biāo)人發(fā)出，是投標(biāo)人向招標(biāo)人作出的希望與招標(biāo)人訂立合同的意思表示。一旦中標(biāo)，投標(biāo)人將受投標(biāo)書的約束。投標(biāo)行為符合要約的規(guī)定，因此投標(biāo)行為的性質(zhì)是要約。中標(biāo)通知書在法律上的性質(zhì)符合《合同法》第21條對(duì)承諾的規(guī)定，因?yàn)檎袠?biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，就是無條件同意投標(biāo)人的投標(biāo)標(biāo)書的內(nèi)容，并同意受投標(biāo)標(biāo)書（包括詢標(biāo)文件）的約束，故中標(biāo)通知書是承諾。根據(jù)《合同法》第25條，可以得出，中標(biāo)通知書發(fā)出時(shí)，建設(shè)工程合同成立。

2.以招標(biāo)投標(biāo)方式訂立合同的特殊性不能否定中標(biāo)通知書發(fā)出時(shí)建設(shè)工程合同成立。以招投標(biāo)方式確立合同關(guān)系是比較特殊的，這種特殊性表現(xiàn)在：訂立合同分成了兩個(gè)階段，第一個(gè)階段由招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書構(gòu)成了書面合同，確定了雙方的合同關(guān)系，并明確了合同的實(shí)質(zhì)性條款；第二個(gè)階段由雙方進(jìn)一步完善該書面合同的內(nèi)容，形成了補(bǔ)充合同。這是因?yàn)榈诙A段對(duì)具體事項(xiàng)的約定通常無法體現(xiàn)在第一階段的招標(biāo)文件和投標(biāo)文件中，因此，為便于合同適當(dāng)全面履行，需要將一些具體的進(jìn)一步的約定同時(shí)將兩個(gè)階段的內(nèi)容一并體現(xiàn)在建設(shè)工程施工合同書中。

3.正確理解投標(biāo)保證金的法律性質(zhì)，可以得出中標(biāo)通知書發(fā)出時(shí)建設(shè)工程合同成立的結(jié)論。2003年5月31日《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第37條作出了招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金的規(guī)定。該辦法第81條規(guī)定“中標(biāo)通知書發(fā)出后，中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人簽訂合同的，在簽訂合同時(shí)向招標(biāo)人提出附加條件或者更改合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，招標(biāo)人可取消其中標(biāo)資格，并沒收其投標(biāo)保證金；給招標(biāo)人的損失超過投標(biāo)保證金數(shù)額的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)對(duì)超過部分予以賠償；沒有提交投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)對(duì)招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?！标P(guān)于投標(biāo)保證金的法律性質(zhì)，首先應(yīng)當(dāng)明確投標(biāo)保證金不是《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式；其次，從投標(biāo)保證金與締約過失責(zé)任關(guān)系分析，投保保證金并不是損害賠償金，中標(biāo)人悔標(biāo)承擔(dān)的不是締約過失責(zé)任。因?yàn)榫喖s過失應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任是法定的，即受損一方的實(shí)際損失，締約過失的損害賠償責(zé)任不能由當(dāng)事人約定。投標(biāo)保證金數(shù)額是經(jīng)招標(biāo)人提出，投標(biāo)人認(rèn)可，如中標(biāo)人悔標(biāo)，則招標(biāo)人可沒收投標(biāo)保證金，并可要求投標(biāo)人賠償超過部分的損失，還可向中標(biāo)人要求賠償；如果招標(biāo)人的實(shí)際損失小于保證金金額的，也不予退還。

投標(biāo)保證金的法律性質(zhì)應(yīng)界定為違約金。理由是：

我國《合同法》114規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。

投標(biāo)保證金實(shí)際上是雙方對(duì)中標(biāo)人悔標(biāo)的違約金金額做出了約定。既是違約金，那么中標(biāo)通知書就應(yīng)視為合同成立生效的標(biāo)志。

4.中標(biāo)通知書發(fā)出建設(shè)工程合同不成立的觀點(diǎn)錯(cuò)誤，系對(duì)法律規(guī)定的錯(cuò)誤理解得出的。在簽訂書面合同之前，雙方已經(jīng)通過招投標(biāo)程序?qū)贤闹饕獥l款和實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了確認(rèn)，并以書面形式（招標(biāo)文書、投標(biāo)文書和中標(biāo)通知書）予以存在。《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”?！安坏迷傩杏喠⒈畴x合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”這句話正好說明了已有合同的存在。如合同還沒有成立的話，那怎會(huì)有合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的存在且不得與之背離呢？不得訂立其他協(xié)議也正好印證了已有協(xié)議的存在。由此可見，在訂立“書面合同”之前，招標(biāo)人和中標(biāo)人之間的合同就已經(jīng)成立了，且對(duì)雙方具有約束力?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第46條的規(guī)定，其目的并不是要求招標(biāo)人和中標(biāo)人通過訂立書面合同的方式來成立一個(gè)新的合同，而是要求采用書面合同書這一文本的方式對(duì)雙方業(yè)已成立的合同予以規(guī)范和完善，以便日后實(shí)際履行和解決糾紛。在這里，書面合同只是雙方在通過招投標(biāo)程序進(jìn)行締約的書面形式的一個(gè)組成部分。招標(biāo)文書、投標(biāo)文書與中標(biāo)通知書確立了雙方合同的成立，以及合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容和主要條款，書面合同只是招投標(biāo)項(xiàng)目合同所應(yīng)表現(xiàn)出來的外在形式。沒有這一外在表現(xiàn)形式，雙方的合同仍然可以通過其他書面形式所表現(xiàn)出來，其并不是合同成立的必要條件。需指出的是，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》和《合同法》的規(guī)定，通過招標(biāo)的建設(shè)工程合同，遵循的仍然要約與承諾的合同成立方式，并不強(qiáng)制采用合同書形式?！逗贤ā返?70條雖明確規(guī)定“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”，但并沒有規(guī)定建設(shè)工程合同必須采用合同書形式，把合同書等同于書面形式犯了以偏概全的錯(cuò)誤。再者，《招標(biāo)投標(biāo)法》和《建筑法》也沒有規(guī)定建設(shè)工程合同必須采用合同書形式，合同書僅是書面形式之一，以其他書面形式訂立的合同也是書面合同。總之，把合同書等同于書面合同是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

5.國外有關(guān)要約與承諾的理論以及對(duì)中標(biāo)通知書效力的認(rèn)定，也可以佐證中標(biāo)通知書發(fā)出時(shí)建設(shè)工程施工合同成立?！秶H工程合同原理與實(shí)務(wù)》2.4要約：“承包商為履行工作而進(jìn)行的投標(biāo)通常稱之為要約?！薄秶H工程合同原理與實(shí)務(wù)》2.5接受（無條件接受）：“當(dāng)受約人對(duì)要約做出無條件接受（unconditionalacceptance）時(shí)，一個(gè)有拘束力的工程合同就形成了（典型案例見nicolene訴simmonds）。在國外，中標(biāo)函的發(fā)出標(biāo)志合同成立，中標(biāo)函發(fā)出后再簽訂一份正式合同也不是基于合同沒有成立的緣故。

上面已經(jīng)充分論證，中標(biāo)通知書發(fā)出后，建設(shè)工程施工合同有效成立，那么招標(biāo)人或者中標(biāo)人任何一方毀標(biāo)，將承擔(dān)違約責(zé)任，其作用在于彌補(bǔ)或補(bǔ)償違約行為造成的損害后果。因此，毀標(biāo)者將賠償對(duì)方可得利益的損失。

四、立法建議

作者建議，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定：“《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條規(guī)定的法律責(zé)任是指違約責(zé)任?！北M早結(jié)束理論和實(shí)踐中的爭論，以便保證法律適用的統(tǒng)一性，維護(hù)司法的尊嚴(yán)。