最新立法建議書有關(guān)材料的規(guī)定 立法建議稿大全

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立法建議書有關(guān)材料的規(guī)定 立法建議稿篇一

全國人大常委會(huì)：

作為一名中國公民、律師，有感于勞動(dòng)仲裁案件裁決時(shí)證據(jù)規(guī)則的缺失，以及日益增多的勞資糾紛仲裁環(huán)節(jié)中的舉證難、質(zhì)證難問題，本人認(rèn)為非常有必要由全國人大常委會(huì)制定一部全國統(tǒng)一適用的《勞動(dòng)爭議仲裁證據(jù)規(guī)則》，下面就該提議的理由展開闡述：

一、亟需制定一部《勞動(dòng)爭議仲裁證據(jù)規(guī)則》的理由

（一）日益增多的勞資糾紛與勞資雙方維權(quán)能力嚴(yán)重不對(duì)等的社會(huì)現(xiàn)實(shí)決定了出臺(tái)一部程序上高效調(diào)處勞資訴爭和平衡勞資雙方訴訟負(fù)擔(dān)的《勞動(dòng)爭議仲裁證據(jù)規(guī)則》的必要性。

眾所周知，我國自改革開放以來，成功的實(shí)現(xiàn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的全面發(fā)展，但這是與我國承載了來自發(fā)達(dá)國家的勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)移以及三大產(chǎn)業(yè)，尤其是第二產(chǎn)業(yè)工業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)服務(wù)業(yè)的全面激活密不可分的，而這均離不開社會(huì)生產(chǎn)力的推動(dòng)者勞動(dòng)者。勞動(dòng)者與用人單位的關(guān)系維護(hù)及合理架構(gòu)也就成為了社會(huì)發(fā)展一個(gè)不可回避的問題，對(duì)此，在國內(nèi)掀起一股正視和尊重公司和資本力量的《公司的力量》—中央財(cái)經(jīng)頻道傾力打造的電視紀(jì)錄片也做出了充分的詮釋。隨著中國城市化的進(jìn)展，大量農(nóng)民工涌入城市，成為城市快速發(fā)展的建設(shè)者的同時(shí)，討薪難及工傷待遇問題常常見諸報(bào)端，我們敬愛的溫總理為此親自為農(nóng)民工討薪的場面仍然歷歷在目。由此可見，勞資糾紛已經(jīng)成為了一個(gè)重要的社會(huì)問題，這一現(xiàn)象完全可以用一組數(shù)據(jù)來證明②：全國勞動(dòng)仲裁委員會(huì)收案數(shù)在1995年為3.3萬件，相隔十年之后就已經(jīng)躍升為314000件，增長約有10倍。借用筆者的法律制度的內(nèi)部運(yùn)作機(jī)制：法律傳達(dá)理論③，急速增長的社會(huì)需求已經(jīng)向法律制度的制定者傳達(dá)了這一迫切需求。因此，我國亟需從制度層面創(chuàng)制一個(gè)操作可行，程序簡便的法規(guī)，為高效化解勞資雙方糾紛以及平衡勞資糾紛①作者簡介：任立華（1983-），男，寧夏中衛(wèi)人，山東大學(xué)20xx級(jí)法學(xué)理論碩士研究生，寧夏君元律師事務(wù)所律師，主要研究方向：法社會(huì)學(xué)與法律制度研究。

② 該數(shù)據(jù)來自于東莞市中級(jí)人民法院課題組：《東莞勞動(dòng)爭議訴訟程序調(diào)查報(bào)告》，載 任立華：《法律制度的界定 ——內(nèi)在于法學(xué)研究與實(shí)踐之間的張力》，《法治論壇》20xx年第一輯。

③中相對(duì)處于弱勢的勞動(dòng)者以及相對(duì)強(qiáng)勢的用人單位的失衡狀態(tài)提供程序性立法。

之所以強(qiáng)調(diào)《勞動(dòng)爭議仲裁證據(jù)規(guī)則》的出臺(tái)，還應(yīng)承擔(dān)平衡勞資雙方訴訟負(fù)擔(dān)這一歷史重任。主要在于隨著我國法制的健全，雖然一方面有利于包括勞動(dòng)者在內(nèi)的全體公民的人權(quán)得以更為全面的保障，但另一方面則提醒了用人單位可能承擔(dān)的法律責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。所謂上有政策，下有對(duì)策，各種躲避法律責(zé)任以及增大勞動(dòng)者維權(quán)成本的方法被用人單位的領(lǐng)導(dǎo)們作為良方妙藥，爭相援用。這直接造成了勞動(dòng)者取證難、維權(quán)難，在勞動(dòng)仲裁案件中因?yàn)榕e證不能而敗訴。為此，有必要在立法層面，對(duì)勞資雙方的舉證負(fù)擔(dān)進(jìn)行重新分配，確保仲裁程序雙方當(dāng)事人的訴求和抗辯均可以得到公平公正的裁決。

（二）零散的條文規(guī)定以及地方之間的立法不同步的立法現(xiàn)狀決定了頒布一部體例系統(tǒng)、標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的《勞動(dòng)爭議仲裁證據(jù)規(guī)則》的緊迫性。

從廣義上講，我國并非完全沒有勞動(dòng)仲裁證據(jù)舉證認(rèn)證的規(guī)定，但這些條款散見于《中華人民共和國企業(yè)勞動(dòng)爭議處理?xiàng)l例》、《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)辦案規(guī)則》和《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》等現(xiàn)行的法律法規(guī)的規(guī)定中。即使是為法院審理案件提供參考的三部關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件的司法解釋，也只有部分條文對(duì)舉證責(zé)任等事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定。上述立法現(xiàn)狀直接造成了我國勞動(dòng)仲裁案件審理中證據(jù)舉證、認(rèn)定等規(guī)定的缺乏。尤其是我國34個(gè)省級(jí)行政區(qū)域（包括23個(gè)省、5個(gè)自治區(qū)、4個(gè)直轄市、2個(gè)特別行政區(qū)）中僅有十個(gè)省級(jí)行政區(qū)域制定了勞動(dòng)仲裁證據(jù)的認(rèn)定規(guī)則，且規(guī)定的形式也不盡相同，這就意味著一旦出現(xiàn)跨省的勞動(dòng)爭議案件或者勞動(dòng)仲裁爭議案件歷經(jīng)一審和二審被申訴至最高人民法院，則難免有適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題。

勞資糾紛的調(diào)處同于民事糾紛，在于定紛止?fàn)幒桶附Y(jié)事了。在全國上下倡導(dǎo)構(gòu)建和諧社會(huì)的輿論環(huán)境中，更需要注重勞動(dòng)仲裁案件的事實(shí)查明和糾紛處理，而這均離不開雙方提交證據(jù)，并經(jīng)由雙方質(zhì)證和仲裁庭依據(jù)證據(jù)規(guī)則認(rèn)證后的法律事實(shí)，貫徹這一過程中的法律依據(jù)正是勞動(dòng)爭議仲裁證據(jù)規(guī)則。有了證據(jù)規(guī)則可以明細(xì)舉證責(zé)任的分配，有了證據(jù)規(guī)則可以限定舉證期限的時(shí)限，有了證據(jù)規(guī)則可以簡化仲裁審理的步驟，有了證據(jù)規(guī)則可以確定證據(jù)認(rèn)證的標(biāo)準(zhǔn)，有了證據(jù)規(guī)則更可以規(guī)范仲裁審理的程序。證據(jù)規(guī)則的價(jià)值和意義是毋庸臵疑的，這從最高院出臺(tái)民事訴訟證據(jù)規(guī)則和行政訴訟證據(jù)規(guī)則后，對(duì)程序正義和實(shí)體正義的維護(hù)，以及訴訟模式的優(yōu)化就足以印證這一點(diǎn)。

（三）仲裁證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的缺失與訴訟程序中證據(jù)規(guī)則的完備之間的落差決定了審定一部兼顧仲裁與訴訟證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，銜接仲裁和訴訟程序?qū)徖硪?guī)則的《勞動(dòng)爭議仲裁證據(jù)規(guī)則》的現(xiàn)實(shí)性。

區(qū)別于商事仲裁的一裁終局制，我國勞動(dòng)仲裁的審理程序?qū)嵭兄俨们芭Z以及二審終審制的訴訟制度，這就決定了只要?jiǎng)谫Y雙方任何一方對(duì)仲裁裁決結(jié)果不符，提起訴訟程序，那么勞動(dòng)爭議案件就得依據(jù)民事訴訟和民事證據(jù)規(guī)則的規(guī)定進(jìn)行審理。但是，由于我國勞動(dòng)仲裁案件審理時(shí)并未援用民事訴訟和民事證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，這就極有可能導(dǎo)致因?yàn)椴脹Q標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，出現(xiàn)仲裁裁決在訴訟階段被否定的問題。如此一來，因?yàn)橹贫葘用娴牟唤y(tǒng)一問題而造成仲裁裁決與訴訟審理沖突，而影響仲裁裁決的公信力的現(xiàn)狀顯然不利于法制統(tǒng)一的要求。

對(duì)比20xx年全國勞動(dòng)仲裁委員會(huì)收案數(shù)與全國法院受理的勞動(dòng)爭議案件數(shù)：314000：121516。④我們就可以發(fā)現(xiàn)二者的比例接近2:1，如此高的比例，如果對(duì)仲裁階段的證據(jù)認(rèn)定規(guī)則與訴訟階段的證據(jù)認(rèn)定規(guī)則不進(jìn)行統(tǒng)一，無疑將無視和擴(kuò)大仲裁裁決和訴訟審理標(biāo)準(zhǔn)的差異化。北京市司法局法律援助中心網(wǎng)站刊登的《勞動(dòng)仲裁，沒有證據(jù)規(guī)則如何認(rèn)定證據(jù)》⑤一文中劉萍的遭遇就是典型的案例。劉萍因?yàn)樽C據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問題，同樣的證據(jù)在仲裁階段被否定，但在訴訟階段又得到了合議庭的認(rèn)可，并一舉扭轉(zhuǎn)了案件的審理結(jié)果，這足以說明仲裁和訴訟階段證據(jù)規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一化的重要性。

二、亟需由全國人大常委會(huì)出臺(tái)《勞動(dòng)爭議仲裁證據(jù)規(guī)則》的理由

（一）由全國人大常委會(huì)出臺(tái)《勞動(dòng)爭議仲裁證據(jù)規(guī)則》有利于④該數(shù)據(jù)來自于東莞市中級(jí)人民法院課題組：《東莞勞動(dòng)爭議訴訟程序調(diào)查報(bào)告》。

⑤《勞動(dòng)仲裁，沒有證據(jù)規(guī)則如何認(rèn)定證據(jù)》，北京市司法局法律援助中心網(wǎng)站，保持立法的連貫性。

目前國內(nèi)調(diào)整勞資雙方爭議的法規(guī)主要有《中華人民共和國企業(yè)勞動(dòng)爭議處理?xiàng)l例》、《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)辦案規(guī)則》和《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》，上述大部分法規(guī)由中華人民共和國人力資源和社會(huì)保障部（原勞動(dòng)部）頒布，且相對(duì)頒布的時(shí)間較早。相比而言，頒布時(shí)間較晚，規(guī)定最為全面、立法級(jí)別最高的是由全國人大常委會(huì)出臺(tái)的《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》。雖然，人力資源和社會(huì)保障部于20xx年1月1日頒布的《勞動(dòng)人事爭議仲裁辦案規(guī)則》屬于最新頒布的法規(guī)，但是由于該法規(guī)調(diào)整的范圍相對(duì)較窄，在勞動(dòng)法規(guī)里面屬于特別法。因此，《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》無疑是目前國內(nèi)調(diào)整勞動(dòng)仲裁程序的一般法，地位類似于我國訴訟程序中的三大訴訟法。

《勞動(dòng)爭議仲裁證據(jù)規(guī)則》作為一部豐富和細(xì)化《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》可操作性的法律，由全國人大常委會(huì)起草和出臺(tái)，有利于實(shí)現(xiàn)立法精神的連續(xù)性和立法級(jí)別的一致性。

（二）由全國人大常委會(huì)出臺(tái)《勞動(dòng)爭議仲裁證據(jù)規(guī)則》有利于勞動(dòng)爭議案件在仲裁與訴訟階段適用證據(jù)規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一化。

筆者之所以建議提升《勞動(dòng)爭議仲裁證據(jù)規(guī)則》的立法級(jí)別，理由在于：一來在全國出臺(tái)一部專門規(guī)范勞動(dòng)爭議案件證據(jù)規(guī)則；二來便于法院直接作為裁決的依據(jù)。筆者建議在全國專門制定一部勞動(dòng)爭議案件證據(jù)規(guī)則，主要在于避免仲裁與訴訟裁決適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一而構(gòu)成對(duì)仲裁裁決或法院裁決公信力的消減。同時(shí)，如果由人力資源和社會(huì)保障部頒布勞動(dòng)爭議仲裁證據(jù)規(guī)則，則從法律位階上屬于部門規(guī)章。根據(jù)現(xiàn)有立法規(guī)定，法院在裁決時(shí)的適用順序是法律、法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及司法解釋等的相關(guān)條款。因此，從法律位階角度考慮，由全國人大常委會(huì)頒布和出臺(tái)《勞動(dòng)爭議仲裁證據(jù)規(guī)則》，有利于該部法律的直接適用和援用。

三、關(guān)于《勞動(dòng)爭議仲裁證據(jù)規(guī)則》立法草案樣本的構(gòu)想

（一）現(xiàn)有法規(guī)的梳理

1、全國范圍內(nèi)涉及到勞動(dòng)爭議仲裁證據(jù)條款的法規(guī)

（1）《中華人民共和國企業(yè)勞動(dòng)爭議處理?xiàng)l例》若干問題解釋

二、《條例》第二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的因企業(yè)開除、除名、辭退職工發(fā)生的爭議，職工一方當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁時(shí)是否需要提供企業(yè)發(fā)給的通知書？

答：企業(yè)開除、除名職工應(yīng)發(fā)給通知書，辭退職工應(yīng)發(fā)給證明書。職工對(duì)此不服，申請(qǐng)仲裁，應(yīng)提供該通知書或證明書。如遇特殊情況，職工無法得到此類通知書，也可提供其它形式的書面材料（如旁證、自述），仲裁委員會(huì)應(yīng)酌情決定其可否作為受理案件的依據(jù)。

（2）《勞動(dòng)人事爭議仲裁辦案規(guī)則》

第十七條 當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。

第十八條 在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)則第十七條規(guī)定無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，仲裁庭可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。

第十九條 承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在仲裁委員會(huì)指定的期限內(nèi)提供有關(guān)證據(jù)。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。

第二十條 當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，仲裁委員會(huì)可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，參照 《中華人民共和國民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定予以收集；仲裁委員會(huì)認(rèn)為有必要的，也可以決定參照《中華人民共和國民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定予以收集。

第二十二條 爭議處理中涉及證據(jù)形式、證據(jù)提交、證據(jù)交換、證據(jù)質(zhì)證、證據(jù)認(rèn)定等事項(xiàng)，本規(guī)則未規(guī)定的，參照民事訴訟證據(jù)規(guī)則的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第三十五條 被申請(qǐng)人可以在答辯期間提出反申請(qǐng)，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)自收到被申請(qǐng)人反申請(qǐng)之日起五日內(nèi)決定是否受理并通知被申請(qǐng)人。

決定受理的，仲裁委員會(huì)可以將反申請(qǐng)和申請(qǐng)合并處理。 該反申請(qǐng)如果是應(yīng)當(dāng)另行申請(qǐng)仲裁的爭議，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)書面告知被申請(qǐng)人另行申請(qǐng)仲裁；該反申請(qǐng)如果是不屬于本規(guī)則規(guī)定應(yīng)當(dāng)受理的爭議，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)向被申請(qǐng)人出具不予受理通知書。

被申請(qǐng)人在答辯期滿后對(duì)申請(qǐng)人提出反申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)另行提出，

山東永光律師事務(wù)所律師尹增棟、胡俊朋

就對(duì)新生兒進(jìn)行強(qiáng)制性親子鑒定并建立基因數(shù)據(jù)庫問題

致全國人大法工委的立法建議函

全國人大法工委：

我們是山東永光律師事務(wù)所律師，在律師執(zhí)業(yè)過程中，收集了大量因子女非親生最終導(dǎo)致離婚的相關(guān)案例，現(xiàn)針對(duì)婚姻家庭中子女非親生對(duì)男性造成的嚴(yán)重?fù)p害，建議對(duì)新生兒進(jìn)行強(qiáng)制性親子鑒定并建立基因數(shù)據(jù)庫問題給予立法保護(hù)！

目前，我國《婚姻法》、《母嬰保健法》等相關(guān)法律法規(guī)未對(duì)親子鑒定問題作出具體規(guī)定，僅在《最高人民法院關(guān)于適用<婚姻法>若干問題的解釋（三）》中規(guī)定：夫妻一方向人民法院起訴請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系不存在一方的主張成立。當(dāng)事人一方起訴請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系一方的主張成立。

由此可見，我國僅在現(xiàn)行的司法解釋中就離婚訴訟中如何確定親子關(guān)系問題作出了規(guī)定，且這種規(guī)定是補(bǔ)救性的、推定性的。一旦一方不同意，不能強(qiáng)制其進(jìn)行親子鑒定，無法確定真實(shí)的親子關(guān)系。特別是在長期撫養(yǎng)孩子的過程中與孩子產(chǎn)生了深厚感情的情況下，對(duì)男性的損害，無論是經(jīng)濟(jì)上的付出，還是精神上的傷害，都是無法彌補(bǔ)的。

為此，我們建議，應(yīng)當(dāng)在《婚姻法》、《母嬰保健法》、《人口與計(jì)劃生育法》等法律中明文規(guī)定：對(duì)新生兒進(jìn)行強(qiáng)制性親子鑒定，并將親子鑒定結(jié)論載入出生醫(yī)學(xué)證明；同時(shí)，為新生兒建立基因數(shù)據(jù)庫。這樣，不僅有助于確定親子關(guān)系，對(duì)被拐賣兒童、走失人員尋親，以及刑事案件的偵破也有巨大的幫助作用。

以上建議，敬請(qǐng)予以立法參考！

建議人： 律師 二○xx年九月十日

關(guān)于《校園安全法》的立法建議

由于教育部于20xx年9月頒布實(shí)施了《學(xué)生傷害事件處理辦法》（以下簡稱《辦法》）存在一些嚴(yán)重的缺陷, 面對(duì)不斷攀升的學(xué)生傷害事故, 難于勝任新的歷史使命, 因此盡快制定校園安全立法, 應(yīng)該是當(dāng)前立法工作的重點(diǎn), 使《校園安全法》真正起到學(xué)校、學(xué)生安全的保護(hù)傘的作用。

一、明確學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系

明確學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系是明確學(xué)校在學(xué)生安全方面所承擔(dān)職責(zé)的性質(zhì)及確定學(xué)校事故責(zé)任, 妥善處理學(xué)生傷害事故的基本問題和法理基礎(chǔ)。

在實(shí)踐中，不同法院在類似案件中對(duì)學(xué)校是否承擔(dān)責(zé)任意見不一，具體責(zé)任比例分擔(dān)也不盡相同，主要是由于對(duì)學(xué)生在校期間與學(xué)校的關(guān)系的認(rèn)識(shí)不同導(dǎo)致的。在司法實(shí)踐中主要有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，學(xué)校和學(xué)生之間是一種監(jiān)護(hù)關(guān)系；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，學(xué)校與學(xué)生之間是委托監(jiān)護(hù)關(guān)系；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，學(xué)校與學(xué)生之間是法定的“教育、管

①理、保護(hù)”關(guān)系 。

在此，我比較同意第三種觀點(diǎn)

首先，在學(xué)校與學(xué)生之間是否為監(jiān)護(hù)關(guān)系上，過去很長一段時(shí)間里，輿論傾向于學(xué)校承擔(dān)主要責(zé)任，甚至有學(xué)校承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的觀點(diǎn)，在訴訟過程中法院判處學(xué)校承擔(dān)責(zé)任的情況是比較多的。很多校園傷害事件發(fā)生后，學(xué)生家長的第一反映就是“學(xué)生在學(xué)校受到了傷害，學(xué)校就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任”。誠然，學(xué)校作為教育管理學(xué)生的機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)保障學(xué)生在校期間的人身安全，但是這并不等于學(xué)校在扮演學(xué)生監(jiān)護(hù)人的角色。因監(jiān)護(hù)權(quán)屬于親權(quán)范疇，系基于特定的身份關(guān)系而形成的，屬法定權(quán)利和義務(wù)，非經(jīng)法定程序不得變更或轉(zhuǎn)移，學(xué)校既非法定監(jiān)護(hù)人的范圍，客觀上也不可能成為未成

年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人。

其次，在學(xué)校與學(xué)生之間是否為委托監(jiān)護(hù)關(guān)系上，持該種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為學(xué)生在學(xué)校的注冊(cè)行為意味著學(xué)生的監(jiān)護(hù)人與學(xué)校之間成立了一種委托監(jiān)護(hù)的合同關(guān)系，發(fā)生學(xué)生傷害事故后學(xué)校應(yīng)承擔(dān)委托監(jiān)護(hù)責(zé)任。表面上看，學(xué)校和學(xué)生家長之間確實(shí)與委托監(jiān)護(hù)類似，但是在學(xué)校注冊(cè)的是未成年學(xué)生，學(xué)校和未成年學(xué)生家長之間無任何委托監(jiān)護(hù)的協(xié)議；且根據(jù)委托監(jiān)護(hù)的有關(guān)規(guī)定，除另有約定外，因被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，被委托人有過錯(cuò)的，負(fù)連帶責(zé)任。而我國《人身損害賠償解釋》

第7條規(guī)定：對(duì)未成年人依法負(fù)有教育、管理、保護(hù)義務(wù)的學(xué)校、幼兒園或者其他教育機(jī)構(gòu)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致使他人人身損害的，應(yīng)承擔(dān)與其責(zé)任相應(yīng)的賠償責(zé)任。并不是與監(jiān)護(hù)人承擔(dān)連帶責(zé)任，所以不應(yīng)該是委托監(jiān)護(hù)關(guān)系。

再次，對(duì)于學(xué)校與學(xué)生之間是否為“教育、管理、保護(hù)”關(guān)系，對(duì)該觀點(diǎn)持肯定態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，依據(jù)《教育法》和《未成年人保護(hù)法》的有關(guān)規(guī)定，學(xué)校對(duì)未成年學(xué)生負(fù)有教育、管理和保護(hù)職責(zé)，如學(xué)校因過錯(cuò)違反該義務(wù)導(dǎo)致校園傷害事故，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。我國的《辦法》即采納了此種觀點(diǎn)。根據(jù)《教育法》和《未成年人保護(hù)法》，學(xué)校應(yīng)當(dāng)建立安全制度和應(yīng)急機(jī)制，加強(qiáng)對(duì)未成年人的安全教育，采取措施保障未成年人的人身安全，在對(duì)未成年人在校內(nèi)或者本校組織的校外活動(dòng)中發(fā)生人身傷害事故時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)救護(hù)，妥善處理?！掇k法》明確規(guī)定學(xué)校對(duì)未成年學(xué)生不承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，未成年學(xué)生的父母或者其他監(jiān)護(hù)人依法應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，配合學(xué)校對(duì)學(xué)生進(jìn)行安全教育、管理和保護(hù)工作。故此學(xué)校與學(xué)生之間是一種發(fā)生在育人過程中的特殊的教育法律關(guān)系，學(xué)校對(duì)學(xué)生負(fù)有“教育、管理、保護(hù)”的職責(zé)，即安全保障義務(wù)，這是法定義務(wù)，而不是監(jiān)護(hù)職責(zé)，更不是基于委托監(jiān)護(hù)合同而產(chǎn)生的義務(wù)。當(dāng)學(xué)校未盡到上述安全保障義務(wù)時(shí)，即學(xué)校具有過錯(cuò)，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。故此筆者認(rèn)為該種觀點(diǎn)更能準(zhǔn)確的表述學(xué)校和學(xué)生之間的關(guān)系。

二、明確學(xué)校事故的歸責(zé)原則

所謂歸責(zé), 是指在侵權(quán)行為人的行為或物件致他人損害的事實(shí)發(fā)生以后,侵權(quán)的責(zé)任或者說所造成的損失歸屬何

②人承擔(dān)。對(duì)于學(xué)校傷害事故的歸責(zé)原則，我對(duì)此有以下觀點(diǎn)：

第一、學(xué)生傷害事故應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則 過錯(cuò)責(zé)任原則，即由受害人承擔(dān)學(xué)校或其他致害人有過錯(cuò)的舉證責(zé)任。由于學(xué)校并非監(jiān)護(hù)人,因此它所承擔(dān)的責(zé)任只能是過錯(cuò)責(zé)任, 由過錯(cuò)方承擔(dān)責(zé)任。最高人民法院的有關(guān)司法解釋也明確規(guī)定無論是學(xué)校直接承擔(dān)責(zé)任還是承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任, 都必須要求學(xué)校有過錯(cuò)為前提, 確定的是過錯(cuò)責(zé)任原則。從法理上講,過錯(cuò)責(zé)任必須具備四個(gè)條件, 即損害事實(shí)的存在、有損害違法行為、違法行為與損害后果之間具有因果關(guān)系和行為人主觀上須有過錯(cuò)。

第二、 兼顧適用公平責(zé)任原則 公平責(zé)任原則，即在學(xué)校和受害人均無過錯(cuò)情況下，出于公平考慮，分擔(dān)雙方責(zé)任。某些學(xué)生傷害事故既不是學(xué)校造成的, 也不是學(xué)生方面或校外主體造成的, 而是由于不可抗力、具有對(duì)抗性或風(fēng)險(xiǎn)性的體育競賽活動(dòng)或者其它意外因素造成的, 就無法律責(zé)任可言。此類情況下, 應(yīng)根據(jù)公平的觀念, 在考慮當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況及其他情況的基礎(chǔ)上, 學(xué)?；虻谌藢?duì)受害人的損失給予適當(dāng)補(bǔ)償。公平責(zé)任原則只是在過錯(cuò)責(zé)任原則無法解決侵權(quán)糾紛時(shí)的補(bǔ)充適用。

第三、 特殊情況下適用無過錯(cuò)責(zé)任原則 無過錯(cuò)責(zé)任原則,是指依照法律的特別規(guī)定,在沒有過錯(cuò)致人損害的情況下, 以行為人的行為造成客觀存在的損害后果作為確定民事責(zé)任根本依據(jù)的歸責(zé)原則。我國《民法通則》規(guī)定, 國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)致人損害、因產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人損害、從事高度危險(xiǎn)作業(yè)造成他人損害、污染環(huán)境造成他人損害和飼養(yǎng)的動(dòng)物致人損害等幾種特殊侵權(quán)行為適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。例如受害學(xué)生是因?yàn)閷W(xué)校建筑物上的擱置物墜落引起, 那么學(xué)校就要承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。

三、將公辦學(xué)校的賠償金額納入各級(jí)政府財(cái)政預(yù)算

學(xué)生傷害事故中賠償費(fèi)的問題是妨礙事故妥善解決的瓶頸。從法理上講, 由于學(xué)校的過錯(cuò)造成學(xué)生傷害事故理應(yīng)

③由學(xué)校承擔(dān)損害賠償金。但現(xiàn)實(shí)中,當(dāng)學(xué)校過錯(cuò)造成學(xué)生傷

害事故后, 往往無力賠償, 既拖延了事故的解決, 也使得受害人即債權(quán)人的部分損失無法得到法律的救濟(jì)與保障, 這顯然是不公平的。因此, 本人認(rèn)為把公辦學(xué)校學(xué)生傷害事故的賠償納入各級(jí)政府的財(cái)政預(yù)算, 實(shí)行國家賠償是明智的。

四、建立強(qiáng)制保險(xiǎn)制度

學(xué)生傷害事故由國家進(jìn)行賠償, 這顯然是處于中國目前的國情考慮的, 是具有中國特色的做法。如果《校園安全法》, 不采用這種方式, 那應(yīng)參照國際上的做法, 把對(duì)學(xué)生傷害賠償納入社會(huì)保險(xiǎn)的范疇進(jìn)行強(qiáng)制性的保險(xiǎn)。至于家長或者成年學(xué)生參加商業(yè)性保險(xiǎn), 那是以自愿為基礎(chǔ)的,是對(duì)社會(huì)保險(xiǎn)的補(bǔ)充, 應(yīng)當(dāng)給予鼓勵(lì)?？傊?，不管是納入財(cái)政預(yù)算還是納入社會(huì)保險(xiǎn),目的很明確, 就是不能使傷害事故的賠償影響到學(xué)校正常的辦公和教學(xué)秩序,或者影響到學(xué)校特別是中小學(xué)校的生存與發(fā)展,使學(xué)校有更多的精力去抓教學(xué)或科研等方面的工作。

五、設(shè)立相關(guān)專門機(jī)構(gòu), 對(duì)事故的責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定及處理

參照醫(yī)療糾紛的做法, 應(yīng)該成立相關(guān)專門機(jī)構(gòu)，對(duì)事故

④的責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定、鑒定及處理 。這些機(jī)構(gòu)應(yīng)該設(shè)在各級(jí)政

府教育主管部門里面，統(tǒng)一受理本轄區(qū)內(nèi)的學(xué)生傷害事故糾紛。當(dāng)事人不服首次認(rèn)定或鑒定結(jié)果的,可以逐級(jí)申訴。至于這些機(jī)構(gòu)的人員, 應(yīng)該廣泛吸收社會(huì)各界的專業(yè)人士, 并視事故的種類及時(shí)抽調(diào)相關(guān)人員, 組成處理小組, 進(jìn)行相應(yīng)的業(yè)務(wù)活動(dòng)。

六、對(duì)因?qū)W校責(zé)任引起的未成年學(xué)生傷害事故實(shí)行舉證倒置的舉證規(guī)則

普通的過錯(cuò)責(zé)任原則的舉證責(zé)任是誰主張,誰舉證, 但是由于未成年人學(xué)生, 不能清楚地認(rèn)識(shí)自己的行為性質(zhì)以

⑤及后果, 一般不會(huì)有效保存證據(jù)或提取證據(jù) 。而且, 在法

律意義上, 無民事行為能力的人其舉證、作證能力是受到限制的。加之在校學(xué)生是被管理者, 相對(duì)于教師、學(xué)校處于弱勢。這些因素決定了在一般情況下, 學(xué)生對(duì)自己的主張較難舉證。所以, 舉證責(zé)任應(yīng)該倒置。這在某種程度上, 也會(huì)督促學(xué)校積極履行其法定職責(zé)。

七、明確有關(guān)精神損害賠償?shù)囊?guī)定

《辦法》對(duì)受害學(xué)生一方能否提出精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求未作明確規(guī)定。根據(jù)最高人民法院20xx年2月26日通過的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》規(guī)定, 學(xué)校傷害事故賠償范圍應(yīng)當(dāng)包括精神損害賠償。事實(shí)上, 當(dāng)前的受害學(xué)生大多是獨(dú)生子女, 他們受到傷害或傷亡,必然會(huì)給學(xué)生及家屬帶來無法彌補(bǔ)的巨大的精神傷害, 因此, 校園安全法, 應(yīng)把精神損害賠償也一并納入損失賠償之中, 以保護(hù)受害學(xué)生及家長的合法權(quán)益。

一、自助行為一般條款的界定

（一）自助行為的含義

關(guān)于自助行為，德國學(xué)者拉倫茨的表述為:”為了保證權(quán)利而采取的法律上允許的、具有進(jìn)攻性的行為，即法律允許的自助。”該種認(rèn)識(shí)突出強(qiáng)調(diào)自助行為具有進(jìn)攻性，從而與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的防御性區(qū)別開來。但其在要件構(gòu)成中，仍屬于一種權(quán)利實(shí)現(xiàn)的保全措施。王澤鑒先生的表述為:“為保護(hù)自己權(quán)利，對(duì)于他人之自由或財(cái)產(chǎn)施以拘束、押收或毀損者，稱為自助行為，為法律所容許之權(quán)利全保措施，亦不負(fù)賠償責(zé)任，但以不及受法院或其他有關(guān)機(jī)關(guān)援助，而且非與其時(shí)為之，則請(qǐng)求權(quán)不得實(shí)行或?qū)嵭鞋F(xiàn)有困難者為限?！痹撚^點(diǎn)依然將其作為公權(quán)力救濟(jì)制度的例外。梅仲協(xié)先生認(rèn)為:“以私力保護(hù)自己之請(qǐng)求權(quán)，稗臻于安全者，謂之自助行為?！痹撚^點(diǎn)對(duì)自助行為的保護(hù)對(duì)象限定為請(qǐng)求權(quán)。

筆者認(rèn)為, 自助行為是指權(quán)利人為了保護(hù)自己的合法權(quán)益，在情勢緊迫又不能及時(shí)請(qǐng)求國家機(jī)關(guān)予以救助的情況下，憑借個(gè)人的力量對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)或自由施加扣押拘束或其他相應(yīng)的措施而為法律或社會(huì)公德所認(rèn)可,使其不負(fù)損害賠償責(zé)任的行為。

（二）自助行為一般條款的界定

自助行為一般條款這一用語到底是指自助行為的一般規(guī)范還是自助行為的一般條文，學(xué)者們都沒有予以明確。追究“條款p 既然本文是從立法的角度展開研究的，應(yīng)當(dāng)明確自助行為一般條款的法技術(shù)含義。從民法的現(xiàn)代發(fā)展來看，“一般條款”經(jīng)常是指某一具體的法律條文，其中包括若干款。自助行為一般條款應(yīng)具備的技術(shù)含義是:首先，一般條款應(yīng)當(dāng)具有一般性。一般條款能夠概括全部自助行為的特征，成為認(rèn)定自助行為的唯一依據(jù)。既然是一般條款就是相對(duì)于具體自助行為而言的，是作為具體自助行為的上位概念出現(xiàn)的，是具體自助行為的概括和抽象，所以一般條款來源于各種自助行為從而必然體現(xiàn)其特征。其次，一般條款應(yīng)具有包容性、發(fā)展性和適用性。作為法律內(nèi)在的邏輯品質(zhì)，法律存在最根本理據(jù)在于它是社會(huì)生活的規(guī)則，因此應(yīng)兼具現(xiàn)實(shí)性和時(shí)代性，才能反映社會(huì)

生活本身并適應(yīng)它的瞬息萬變。對(duì)于作為自助行為適用基礎(chǔ)的一般條款更應(yīng)符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)復(fù)雜、潛在風(fēng)險(xiǎn)增加和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)普及等需要。

二、研究自助行為一般條款的意義

（一）彌補(bǔ)法律漏洞

規(guī)定法律的一般條款，可以與法律概念、法律原則等法律規(guī)范共同組建邏輯之網(wǎng)，以避免“具體決疑式”法律規(guī)范可能發(fā)生的漏洞、缺失和數(shù)目過于龐大的問題。因?yàn)榫唧w規(guī)則勢必導(dǎo)致難以列舉窮盡，出現(xiàn)法律漏洞，或條文數(shù)目過于龐大，而自助行為的一般條款可以簡化立法，盡量用最簡單的條文規(guī)定最豐富、最大量的自助行為的內(nèi)容，通過其概括性、衡平性來克服這些局限。一般條款進(jìn)行法律推理的基礎(chǔ)和前提，也是建立法律邏輯體系不可或缺的環(huán)節(jié)。

（二）適應(yīng)社會(huì)發(fā)展和變革

一般條款是一種高度的彈性條款，能夠迅速適應(yīng)社會(huì)變革的法律形態(tài)，可以給將來自助行為制度的發(fā)展留下必要的空間，在短時(shí)間內(nèi)形成一種全新的法律框架，以實(shí)現(xiàn)法律調(diào)整秩序的功能。自助行為的類型必然隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展，如果單純采用一一列舉的方式，必然使得將來出現(xiàn)新的自助行為類型時(shí)無法為自助行為的具體條款所調(diào)整。為避免因法律的頻繁變動(dòng)而引起的法律體系內(nèi)的混亂與社會(huì)秩序的不穩(wěn)定，采用自助行為一般條款是明智之舉。

（三）賦予法官的裁判準(zhǔn)則的統(tǒng)一

由于我國法官培養(yǎng)渠道不統(tǒng)一，地域遼闊，各地習(xí)慣不同，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平各異，因此不同的法官對(duì)同一自助行為可能存在不同的認(rèn)識(shí)。我國司法實(shí)踐己經(jīng)表明，如果將問題完全交給法官自由裁量，則難免出現(xiàn)同一案件審判結(jié)果大相徑庭的局面。法制社會(huì)的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)就是民事主體對(duì)行為結(jié)果有一個(gè)合理的預(yù)期，因此通過一般條款的規(guī)定，規(guī)范統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，從而避免走入司法裁判差異的困境。

三、自助行為一般條款的立法建議

我國現(xiàn)在正處于民事立法時(shí)期，全國人大常委會(huì)法工委、中國社會(huì)科學(xué)院、中國人民大學(xué)的三個(gè)民法典草案都從不同角度對(duì)自助行為予以規(guī)定。參照以上三個(gè)草案，結(jié)合自助行為的發(fā)展趨勢及各國立法例和我國的實(shí)際，筆者提出以下建議：

自助行為是規(guī)定在抗辯事由中還是規(guī)定在總則中？從各國立法例來看，《德國民法典》將其規(guī)定在總則中，而《瑞士民法典》將其規(guī)定在抗辯事由中。在我國的民法典草案中，中國人民大學(xué)的草案將其規(guī)定在總則中，而社會(huì)科學(xué)院和法工委的草案將其規(guī)定在抗辯事由中。在《中國民法典侵權(quán)責(zé)任法編》草案建議稿中，第二十條這樣規(guī)定自助行為：“為維護(hù)自己的合法權(quán)益不受侵害，在情

況緊急，來不及請(qǐng)求政府有關(guān)部門介入的情況下，可對(duì)行為人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行扣留。實(shí)施自助行為造成對(duì)方損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的除外?！痹凇吨袊穹ǖ洹で謾?quán)行為法編草案建議稿》中，將自助行為規(guī)定在抗辯事由中，第十八條這樣規(guī)定自助行為：“為維護(hù)自己的合法權(quán)益而對(duì)加害人實(shí)施自助行為的，行為人不承擔(dān)民事責(zé)任。自助行為超過必要限度的，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！倍?0xx年12月26日由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十二次會(huì)議通過的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》并沒有將自助行為納入其中。

筆者認(rèn)為，還是將其規(guī)定在總則中比較合適。首先，在我國擔(dān)保法中已經(jīng)規(guī)定了在保管、運(yùn)輸、加工合同中的留置權(quán)，在物權(quán)法建議稿中也規(guī)定占有人的追擊權(quán)和防御權(quán)。如果不在總則中規(guī)定一般自助行為，那么這些特別自助行為將失去依托。其次，民法是權(quán)利法，以權(quán)利為本位，以個(gè)人利益的保護(hù)為最高的使命。所以，法律應(yīng)以積極的姿態(tài)鼓勵(lì)權(quán)利人去保護(hù)自己的權(quán)利。如果將自助行為規(guī)定在抗辯事由中的話，自助行為只能起到消極的防御作用，即在發(fā)生侵權(quán)行為時(shí)發(fā)生阻卻違法的效力，使侵害人不承擔(dān)法律責(zé)任。這樣不利于債權(quán)人民事權(quán)利的保護(hù)。

自助行為的一般條款與自助行為的具體列舉應(yīng)當(dāng)并存。自助行為的一般條款本身也有不可避免的缺陷。一般條款的模糊性，不確定性和高度概括性與這個(gè)深刻變革的時(shí)代顯然無法完美契合。自助行為一般條款的實(shí)行必須有嚴(yán)格的司法程序保證，因此望通過自助行為一般條款解決所有的問題是絕對(duì)理性主義的做法。

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