2023年建設(shè)工程合同糾紛案件管轄(實用10篇)

勞動合同是勞動者與用人單位之間約定勞動關(guān)系的書面協(xié)議，是保障勞動者權(quán)益、維護用人單位合法權(quán)益的重要法律文件。怎樣寫合同才更能起到其作用呢？合同應(yīng)該怎么制定呢？下面是小編為大家整理的合同范本，僅供參考，大家一起來看看吧。

建設(shè)工程合同糾紛案件管轄篇一

在合同約定建設(shè)方收到施工方工程款結(jié)算文件的60天內(nèi)審查完畢，逾期未提出異議，則視為同意施工方?jīng)Q算的情況下，如果建設(shè)方在約定期限內(nèi)未完成審查工作，是否可根據(jù)施工方報送的決算價直接確認工程造價?參加研討會的絕大部分同志認為：

——如果建設(shè)方在合同約定的期限內(nèi)對決算價表示異議的，應(yīng)根據(jù)不同情況，分別確定不同的處理方式。全部表示異議的，決算價不能作為工程造價，應(yīng)啟動審價程序;部分表示異議的，異議部分應(yīng)啟動審價程序。理由是：這一約定是合同雙方對決算價成為工程造價所附的條件，如果在合同約定的期限內(nèi)建設(shè)方提出異議，則不論異議是實質(zhì)性的還是非實質(zhì)性的，是全部的還是部分的，都應(yīng)當作為所附條件沒有成就，不能按決算價確定造價。但這一異議建設(shè)單位應(yīng)當明示，并應(yīng)當是對施工方作出的表示。

在這種情況下，即使建設(shè)方提出審計要求的，只要施工方不同意的就不應(yīng)啟動審價程序。該約定對審價程序的啟動產(chǎn)生限制作用。

——建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》關(guān)于雙方未約定決算審查期限的，均以28日為限的規(guī)定是否可在案件中適用?我們認為：決算的審查期限應(yīng)當是當事人自由意志的內(nèi)容，本無須法律強行規(guī)定。該文件作為部門規(guī)章，對當事人的重要權(quán)利義務(wù)作出創(chuàng)設(shè)，似不合乎《立法法》的精神，因此該文件并不適合在案件審判中直接予以援引。

——在審理此類案件中，當遇到相對方以質(zhì)量條款為異議對抗工程款的結(jié)算時應(yīng)如何正確處理呢?筆者認為，由于建設(shè)方的主張不是針對決算價的，故不影響雙方按約定進行決算。

問題二：關(guān)于工期的變更。

建設(shè)工程合同糾紛案件管轄篇二

申請人：________________公司，地址：________________________。

法定代表人：________________，董事長。

申請事項：

請求中止對________________物流有限公司與申請人承攬合同糾紛一案的_____。

事實與理由：

________________物流有限公司(下稱________公司)與申請人承攬合同糾紛一案，貴委正在_____中。

________公司的________請求：

責令申請人支付逾期付款的違約金。該項_____請求所依據(jù)的事實是申請人未能按約于________年________月________日前支付________元貨款。

客觀事實上，雖然《協(xié)議》約定：“申請人的拆遷隊伍________年________月________日左右(不能超過________月________日)進場前再付________元，余款________萬元拆卸結(jié)束前一次性支付”。但由于________公司長期拖欠________集團的租金，港口集團在申請人與________公司簽訂協(xié)議后即告知申請人：該起重機已被留置，你公司不能拆走。

此致

________________委員會。

申請人：________________。

特別授權(quán)代理人：________________。

________年________月________日。

建設(shè)工程合同糾紛案件管轄篇三

承包人：（以下簡稱甲方）。

分包人：(以下簡稱乙方）。

在周口市城管局、周口市東新區(qū)政府、周口市搬口辦事處的協(xié)調(diào)下，經(jīng)業(yè)主周口銀龍水務(wù)公司的同意，中國水務(wù)集團渝泉水業(yè)有限公司將周口市南水北調(diào)東區(qū)水廠工程的圍墻工程分包給雙方就分包事項協(xié)商達成一致，訂立本合同。

1、分包人資質(zhì)情況。

資質(zhì)證書號碼：

發(fā)證機關(guān)：

資質(zhì)專業(yè)及等級：

復審時間及有效期：20年月日。

法人代表或授權(quán)委托人：

2、分包工作對象及提供勞務(wù)內(nèi)容。

工程名稱：周口市南水北調(diào)東區(qū)水廠工程。

工程地點：周口市東新區(qū)。

分包范圍：水廠工程的圍墻工程(僅限圍墻)。

3、分包工作期限。

開始日期：(按政府要求)年月日，結(jié)束日期：年月日。(除黏貼花崗巖外，其余工作必須在20xx年4月20號之前完成)

4、質(zhì)量標準。

工程質(zhì)量：按國家現(xiàn)行的《建筑安裝施工程工及驗收規(guī)范》和《建筑安裝工程質(zhì)量評定標準》，本工作必須達到合格的質(zhì)量評定等級。

5、合同文件及解釋順序。

組成本合同的文件及優(yōu)先解釋順序如下：

6、標準規(guī)范。

本合同標準規(guī)范如下：

(2)建筑工程施工及驗收規(guī)范本合同;本合同附件及補充協(xié)議等相關(guān)約定;。

7、圖紙。

7.1工程總承包人應(yīng)在分包工作開工天前，向分包人提供圍墻圖紙?zhí)住?/p>

8、項目經(jīng)理。

8.1工程總承包人委派的擔任駐工地履行本合同的項目經(jīng)理為，職務(wù)項目經(jīng)理。

8.2分包人委派的擔任駐工地履行本合同的項目經(jīng)理為：職務(wù)：。

9、工程總承包人義務(wù)。

9.2向分包人提供相應(yīng)的水準點與坐標點控制的位置;。

9.6按本合同約定，按時向分包人支付分包工程款;。

10、分包人義務(wù)。

10.2分包人根據(jù)進度計劃的要求，及時向工程承包人提交施工計劃，以及與完成施工計劃相應(yīng)的勞動力安排計劃。

10.11分包人應(yīng)為施工場地內(nèi)自由人員生命財產(chǎn)和施工機械設(shè)備辦理保險，并支付保險費用，保險事故發(fā)生時，分包人有責任采取必要的措施，防止或減少損失;分包人在施工過程中發(fā)生的安全事故與工程總承包人無關(guān)，由此造成對工程總承包人影響和損失的，均由分包人全額承擔。

11、施工驗收。

11.1分包人應(yīng)確保所完成施工的質(zhì)量，符合本合同約定的質(zhì)量標準。分包人應(yīng)按規(guī)范要求在隱蔽工程前及施工完畢，應(yīng)向工程承包人提交隱蔽工程報告或完工報告，通知工程承包人驗收;工程承包人應(yīng)在收到分包人的上述報告后2天內(nèi)告知監(jiān)理及業(yè)主，要求業(yè)主、監(jiān)理對分包人施工成果在7天內(nèi)進行驗收，驗收合格或者在上述期限內(nèi)未組織驗收的，視作分包人已經(jīng)完成。但隱蔽工程驗收結(jié)果或工程竣工驗收結(jié)果表明分包人施工質(zhì)量不合格時，分包人應(yīng)負責無償修復，不延長工期，并承擔由此導致的工程總承包人的相關(guān)損失。

11.2工程竣工經(jīng)驗收合格后，在質(zhì)量保修期內(nèi)的質(zhì)量保修責任仍由分包人承擔。

12、工程的計價方式及支付方式。

12.2由于本分包工程的施工時間短，因此本工程無預付款，全部工作完成(包括資料的移交)。根據(jù)工程量、形象進度，乙方可向甲方借款(每次借款不超過已完成工程量的80%)。驗收合格后7天內(nèi)，分包方根據(jù)本合同及建筑工程的正式發(fā)票向工程承包人要求支付工程款，工程承包人在收到分包人的全部合格資料后7天內(nèi)支付工程總價款的95%。余款5%作為工程保修金，質(zhì)保期滿后7天內(nèi)付清(無息)。

12.3保修期內(nèi)由于分包方不履行保修義務(wù)的而引起工程承包人發(fā)生的相關(guān)費用在質(zhì)保金中扣除。

13、合同份數(shù)。

14、補充條款。

15、合同生效。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________。

法定代表人(簽字)：_________法定代表人(簽字)：_________。

_________年____月____日_________年____月____日。

建設(shè)工程合同糾紛案件管轄篇四

論文提要：農(nóng)村土地承包合同的涵義及我國農(nóng)村土地承包制度的建立，正確及時審理農(nóng)村土地承包合同糾紛的重要性。審理農(nóng)村土地承包合同糾紛應(yīng)當明確該類糾紛的類型、成因，明確認識土地承包經(jīng)營制度及土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)，明確認識糾紛合同雙方當事人的權(quán)利、義務(wù)。審判實踐中應(yīng)當審查注意承包合同的訂立程序是否合法，承包合同的內(nèi)容是否明確、合法，解除合同的理由是否充分，征地補償問題及土地承包經(jīng)營權(quán)依法流轉(zhuǎn)時對承包方的補償是否合理，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)是否得到了依法保護等問題，處理該類糾紛總的原則應(yīng)為及時、快捷、穩(wěn)妥，不能因法院的個案審理造成大范圍的波動，從而影響全村或全鄉(xiāng)鎮(zhèn)的全局工作，對權(quán)益方可以采取判決違約方承擔違約責任及進行賠償?shù)姆绞接枰宰兺ㄍ咨铺幚怼?/p>

農(nóng)村土地承包合同，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織（或者村民委員會）作為發(fā)包方，與承包方之間就集體享有所有權(quán)或使用權(quán)的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等自然資源所訂立的承包經(jīng)營合同。因承包方是集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員還是外部成員的不同，農(nóng)業(yè)承包合同可分為內(nèi)部承包合同與外部承包合同兩種，集體經(jīng)濟組織成員作為承包方的合同稱為內(nèi)部承包合同，集體經(jīng)濟組織外部成員作為承包方的合同則稱為外部承包合同。我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同制度是在家庭承包責任制的形成過程中確立下來的，農(nóng)民與集體經(jīng)濟組織的關(guān)系經(jīng)歷了一個“從身份到契約”的運動。新中國成立以后，我國農(nóng)村土地制度發(fā)生了三次變革：（1）1949年至1952年的土地改革運動廢除了封建土地所有制，實現(xiàn)了“耕者有其田”，建立了個體農(nóng)民所有制。（2）1952年至1956年的合作化運動把農(nóng)民土地私有制變成了合作性質(zhì)的勞動群眾集體所有制。1958年的人民公社化運動又逐漸將土地合作社所有制變?yōu)椤叭壦校牉榛A(chǔ)”制度。在一階段，農(nóng)民逐步失去了對土地的各項權(quán)利，集體獲得了對土地的所有權(quán)，并實行集體勞動和統(tǒng)一經(jīng)營。由于農(nóng)民據(jù)以生存的基本生產(chǎn)資料喪失殆盡，靠集體經(jīng)濟組織分配的勞動報酬又極其有限，沒有在市場獨立活動的能力，不得不依附和隸屬于村級的集體經(jīng)濟組織以終生從事農(nóng)業(yè)勞動，而沒有支配自身勞動力的自由。農(nóng)民不僅僅是一種職業(yè)，更是一種身份。（3）十一屆三中全會后，我國農(nóng)村進行了經(jīng)濟體制改革，推行了家庭承包責任制。集體通過與農(nóng)戶簽訂書面的土地承包經(jīng)營合同，將土地的承包經(jīng)營權(quán)下放給農(nóng)戶，而保留集體對土地的所有權(quán)。為了換取對土地使用權(quán)和收益的剩余索取權(quán)，農(nóng)戶必須分攤原來由集體承擔的糧食征購任務(wù)和農(nóng)村稅收，以及交納鄉(xiāng)統(tǒng)籌和村提留。在農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同制度之下，農(nóng)民獲得了對土地的承包經(jīng)營的自主權(quán)和對自身勞動力的自由支配權(quán)，農(nóng)民與集體經(jīng)濟組織的關(guān)系主要是一種契約關(guān)系。農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同制度從根本上解決了我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中長期存在的按勞分配的難題，大大提高了農(nóng)業(yè)勞動者的生產(chǎn)積極性，從而使家庭承包責任制成為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的基本經(jīng)營方式，成為黨在農(nóng)村的一項基本經(jīng)濟制度。因此，正確及時的審理各種農(nóng)村承包合同糾紛案件的意義就非常重要。本文筆者主要就審理該類案件應(yīng)當明確和注意的幾個問題談一下個人的一些看法。

一、常見糾紛類型及成因。

從過去審理的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件看，農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件主要呈現(xiàn)三個特點：一是從訴訟主體來看，承包方作為原告提起訴訟要比發(fā)包方作為原告的稍多一些。二是從訴訟請求來看，承包方起訴的請求主要是要求繼續(xù)履行合同，發(fā)包方起訴的請求主要是解除合同。三是從發(fā)生糾紛的原因來看，因一方違約而引發(fā)的另一方要求繼續(xù)履行合同或解除合同的糾紛占主要部分，此外，因土地征用補償而引發(fā)的糾紛增多也是近幾年來出現(xiàn)的新情況。其中，因解除合同而產(chǎn)生的相關(guān)糾紛占有相當大的比重。下面對農(nóng)業(yè)承包合同發(fā)生糾紛的原因進行具體分析。

（一）因外部承包而引發(fā)糾紛。

二十世紀八十年代后期以來，由于從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的收益相對較低，一些農(nóng)民不愿意種地，部分農(nóng)村土地被發(fā)包給集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營。但外部承包合同比較容易發(fā)生糾紛。隨著農(nóng)村經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整，有些地方的土地在升值，農(nóng)民又開始愿意種植土地，此時就出現(xiàn)了農(nóng)民對集體經(jīng)濟組織以外的人承包土地不滿的情況，一些地方的集體經(jīng)濟組織迫于壓力只得要求與承包人解除合同。外部承包合同發(fā)生糾紛的原因，有承包人違約引起的，也有因訂立合同未經(jīng)民主程序引起的。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，將農(nóng)村土地發(fā)包給集體經(jīng)濟組織以外的人承包要經(jīng)過大部分村民同意，即要通過一定的民主程序決定。有的發(fā)包方以合同未經(jīng)民主程序為由要求確認合同無效或解除合同。

（二）因承包方違約而引發(fā)糾紛。

在承包合同履行過程中，承包人要按照合同約定交納承包費；要維持土地的農(nóng)業(yè)用途，不得用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；要合理利用土地，不得給土地造成永久性損害。在實踐中，承包方不履行合同義務(wù)的主要有兩種：

一是承包人沒有按約定交付承包費，拖欠承包費。承包人拖欠承包費有的是因為對發(fā)包方在履行合同義務(wù)方面有意見；有的是因為經(jīng)營不善，交納承包費困難；有的是故意不交納承包費。有的承包費經(jīng)發(fā)包方同意予以減少，但由于沒有書面證據(jù)，發(fā)包方負責人更換后不能得到繼續(xù)認可也是發(fā)生糾紛的一個原因。

二是承包人擅自改變土地用途，進行破壞性、掠奪性經(jīng)營。例如，在承包期內(nèi)，承包人未經(jīng)發(fā)包人同意，也未經(jīng)有關(guān)部門批準，即在承包土地上建樓房，搞房地產(chǎn)經(jīng)營。又如，某村將本村的一片果園承包給本村的一位農(nóng)民經(jīng)營，該農(nóng)民見果園下面有沙子，賣沙子比搞果園經(jīng)營賺錢，于是該農(nóng)民在果園時挖沙賣沙，改變了土地的使用方式，進行破壞性、掠奪性經(jīng)營。

（三）因發(fā)包方違約而引發(fā)糾紛。

在農(nóng)業(yè)承包合同履行過程中，發(fā)包方要依照承包合同約定為承包方提供生產(chǎn)、技術(shù)、信息等服務(wù)；要維護承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)，不得非法變更、解除承包合同；要尊重承包方的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)，不得干涉承包方依法進行正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。這些都是發(fā)包方應(yīng)當履行的義務(wù)。在實踐中，發(fā)包方違約的主要有：

一是干涉承包方的經(jīng)營權(quán)、自主權(quán)，如有些發(fā)包方強令承包方搞樣板田，種植農(nóng)民不愿種植的作物，否則即將承包方自主種植的作物予以鏟除等。

二是發(fā)包方非法變更或解除合同，單方收回土地或?qū)⒊邪恋夭糠职l(fā)包于第三人。有些村干部看到原來訂立的農(nóng)業(yè)承包合同收取的承包費較低，而如果按現(xiàn)在的市場行情重新發(fā)包將會獲取更大的利益，于是在利益驅(qū)動及其他因素的影響下，發(fā)包方起訴承包方要求變更、解除合同，承包人則不同意變更、解除合同，就引起糾紛。

三是強迫或阻礙土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)或侵犯婦女的合法承包權(quán)。

四是沒有按合同約定交付承包地。

（四）因征地補償費問題而引發(fā)糾紛。

因承包土地被征用，承包方不接受補償方案而引發(fā)糾紛。農(nóng)業(yè)承包合同履行期限一般較長，承包人為了生產(chǎn)經(jīng)營的需要，一般要進行一定的先期投入。在承包期內(nèi)，因工業(yè)占地或其他項目征地，承包合同需要解除。承包合同解除后，承包方與發(fā)包方就補償問題達不成協(xié)議就會引發(fā)糾紛。

（

五）因合同解除后對承包方的補償問題而引發(fā)糾紛。

因合同到期，合同按約定解除，但由于承包方在承包期內(nèi)對承包地進行了較大的投資，使原承包地的使用價值及其后的可得利益有了較大的提高，承包方要求發(fā)包方給予相應(yīng)補償，發(fā)包方不予認可或雙方協(xié)議未果就往往引發(fā)糾紛。

二、土地承包經(jīng)營合同及土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)。

正確審理土地承包合同糾紛案件，必須明確土地承包經(jīng)營合同的性質(zhì)以及土地承包經(jīng)營權(quán)的特殊性質(zhì)，否則在法律的適用上就不會得當。農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同是一種前所未有的、非常特殊的合同，它既有民事合同的法律特征，也有行政合同的某些特征，還有與經(jīng)濟合同相同的特點，我們很難將其歸入這三類合同中的任何一類。比如，承包方的生產(chǎn)經(jīng)營和銷售大都聽命于上級行政指令，村集體認為必要時可以單方面變更或解除合同，而承包方一般只能被動地接受等，從這些特點可以看出其具有行政合同特征的一面。從農(nóng)戶獲得具有物權(quán)性質(zhì)的承包經(jīng)營權(quán)這一角度看，它的確又是一種設(shè)立用益物權(quán)的民事合同。從它具有強烈的公法干預色彩來看，與純粹的民事合同確實有一定差異，不能說它不是“異化的合同”-經(jīng)濟合同。問題的關(guān)鍵是合同各方究竟享有何種具體的權(quán)利，我們沒有必要簡單地從抽象的宏觀概念上予以定性，重點應(yīng)放在合同當事人權(quán)利的具體構(gòu)成上。在這方面，霍菲爾德的法律關(guān)系元形式理論值得借鑒。根據(jù)該理論，對復雜的、非典型的法律關(guān)系進行分析的最好方法就是將其析分為若干最基本的法律關(guān)系，就像化學家對化合物進行的元素分析一樣。一個法律主體和多個法律主體之間的關(guān)系可以化約為若干的法律關(guān)系的元形式。盡管該理論中的一些具體的法律概念暫時還很難融入我國的法律體系，但其中將法律關(guān)系中的權(quán)利看成是權(quán)利束-一組權(quán)利的集合的方法，具有普遍性，同樣可以適用于對我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的法律分析。

關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的性質(zhì)，在學術(shù)界存在行政合同說、民事合同說和經(jīng)濟合同說三種不同的觀點。行政合同說認為，農(nóng)民通過與政府簽訂行政合同獲得土地的使用權(quán)，在承包期限內(nèi)獲得一定的經(jīng)營自主權(quán)，其收益直接與勞動成果掛鉤，政府以行政合同代替行政命令或指令性計劃，在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域國家管理的方式上，行政合同管理已經(jīng)占據(jù)了主導地位。民事合同說認為，農(nóng)地承包合同如同企業(yè)承包經(jīng)營合同一樣是平等主體間簽訂的雙務(wù)、有償、諾成合同。經(jīng)濟合同說認為，集體土地的承包經(jīng)營合同是“異化的合同”，即經(jīng)濟合同。經(jīng)濟合同，是指為了實現(xiàn)國家的一定經(jīng)濟目的，直接體現(xiàn)政府意志，由政府規(guī)定基本合同條件的合同。

以上三種觀點各有立論的根據(jù)，似乎是“公說公有理，婆說婆有理”。實際上，之所以對這個問題難以達成一致意見，主要在于論者的思考方式存在重大缺陷：

從農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同制度的變動歷史來看，包產(chǎn)到戶是其最早的形態(tài)。在這個階段，雖然承包方有土地的使用權(quán)，但年終的收獲物全歸集體，集體按承包規(guī)定和各戶的實際產(chǎn)量進行統(tǒng)一分配，農(nóng)戶無權(quán)直接在市場交換自己生產(chǎn)的勞動產(chǎn)品，只是集體經(jīng)濟的一個經(jīng)營層次。農(nóng)戶與集體在組織上的隸屬關(guān)系決定了農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同不可能是民事合同，相反使其具有更濃的行政合同或者經(jīng)濟合同色彩。隨著農(nóng)村改革的深入，承包戶不再僅僅提供勞力，往往還要自己購買農(nóng)藥、種子、化肥、各種生產(chǎn)工具等物品來滿足土地生產(chǎn)經(jīng)營的需要。相應(yīng)地，集體組織的角色也發(fā)生了轉(zhuǎn)換，除了土地之外，它很少做其他投入，風險的承擔者也由發(fā)包人轉(zhuǎn)向了承包人。承包人與發(fā)包人之間主要不是經(jīng)營責任問題，而是土地使用關(guān)系問題。此時，農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同已經(jīng)呈現(xiàn)了明顯的民事合同的特點。隨后，國家通過陸續(xù)出臺的政策和制定有關(guān)法律、法規(guī)逐步強化農(nóng)戶的經(jīng)營自主權(quán)，比如從尊重農(nóng)戶的經(jīng)營自主權(quán)到允許土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，從承包期到30年等。由此，可以看出農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同在民事合同性質(zhì)方面不斷增強的軌跡。

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的實質(zhì)是集體土地使用權(quán)。一方面，“承包經(jīng)營”就其法律上的本來含義，應(yīng)當是由發(fā)包人投資，而由承包人經(jīng)營；承包土地上的種植物、養(yǎng)殖物和畜牧物等，應(yīng)當由發(fā)包人所有并承擔風險，承包人只承擔善良管理的債務(wù)上的責任。起初，承包經(jīng)營所需的土地和其他生產(chǎn)資料基本上都由集體提供，承包人付出的基本上只是勞動，這時的承包經(jīng)營是名副其實的。但是，隨著承包經(jīng)營制的發(fā)展，承包的農(nóng)民在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中的投資份額越來越大，要自行負擔種子、化肥和其他生產(chǎn)工具，而集體除了土地外，很少再作其他投入。這種投資角色的轉(zhuǎn)換，實際結(jié)果便是承包經(jīng)營權(quán)是有債權(quán)之名而行物權(quán)之實。事實上，農(nóng)村承包責任制實行不久后，農(nóng)民便開始獨自擁有承包土地上的種植物、養(yǎng)殖物和畜牧物的所有權(quán)，并自行承擔風險。這樣，農(nóng)民與集體原承包經(jīng)營關(guān)系已是十足的土地用益物權(quán)關(guān)系。

另一方面，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是基于農(nóng)民集體對土地的.所有權(quán)而產(chǎn)生，為所有權(quán)單位的社區(qū)成員平等享有的法定權(quán)利。非經(jīng)農(nóng)民集體同意，社區(qū)以外成員不享有農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)。例如，《土地承包法》第15條規(guī)定：“家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶。”《土地管理法》第15條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準?！?/p>

三、審理農(nóng)村土地承包合同糾紛案件必須明確雙方當事人的權(quán)利、義務(wù)。

任何一個法律關(guān)系都是法律主體之間權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一體。農(nóng)村土地承包合同法律關(guān)系的主體有其特殊性，一方是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織（或者村民委員會），另一方為該組織的內(nèi)部成員或者是該組織之外的成員，為了明晰農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同雙方當事人的權(quán)利構(gòu)造，現(xiàn)將對雙方在合同中擁有的各種權(quán)利及義務(wù)作一個簡單的介紹。

1、承包方的權(quán)利。

（1）占有權(quán)。

占有權(quán)是指承包經(jīng)營權(quán)人對在集體所有的農(nóng)業(yè)用地進行實際支配、控制的權(quán)利。占有權(quán)是承包權(quán)人實現(xiàn)使用、收益等其他權(quán)利的基礎(chǔ)性權(quán)利。

（2）使用權(quán)。

使用權(quán)是指承包人按照土地的自然屬性和約定用途進行使用的權(quán)利。例如在耕地上種植糧食作物，在草原上放牧，在水面上養(yǎng)魚等。

在實際上，承包方的使用權(quán)是殘缺的。很長一段時間內(nèi)，國家對所有農(nóng)產(chǎn)品實行統(tǒng)購統(tǒng)銷，農(nóng)民對種植作物種類的選擇只能聽命于國家。雖然在實行家庭承包責任制之后，統(tǒng)購統(tǒng)銷的范圍已大為縮減，但各種形式的統(tǒng)購統(tǒng)銷制度仍然廣泛存在。目前，尤其在產(chǎn)糧區(qū)，農(nóng)民選擇種植作物的權(quán)利仍然受到各種限制。

（3）收益權(quán)。

收益權(quán)是指承包人獲取土地上所產(chǎn)生的利益的權(quán)利。承包人在土地上自己種植、養(yǎng)殖、畜牧的農(nóng)牧漁業(yè)產(chǎn)品，其所有權(quán)應(yīng)為承包人擁有。

都非常不確定。事實上，很多地區(qū)土地上的負擔已經(jīng)超過了土地的經(jīng)營收入，農(nóng)民的收益權(quán)完全得不到體現(xiàn)。

（4）轉(zhuǎn)讓權(quán)。

轉(zhuǎn)讓權(quán)是承包方將土地承包經(jīng)營權(quán)依法有償轉(zhuǎn)移給他人的權(quán)利。承包權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，由受讓人向發(fā)包方履行義務(wù)，原承包人完全退出承包經(jīng)營合同關(guān)系。轉(zhuǎn)讓包括出售、交換、贈予等方式。

1993年的《農(nóng)業(yè)法》第13條規(guī)定，承包方將承包合同的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人要經(jīng)發(fā)包方的同意。的《土地管理法》第15條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準?！边@說明，轉(zhuǎn)讓承包合同通常只能在同一集體內(nèi)部進行，轉(zhuǎn)讓權(quán)是受到相當程度限制的。據(jù)調(diào)查，對于村民仍保持原始權(quán)利人身份的“轉(zhuǎn)包”村集體一般持寬松態(tài)度，而對于永久性的轉(zhuǎn)讓村集體則給予較為嚴厲的限制。

（5）出租權(quán)。

出租，是指承包方在原承包范圍內(nèi)把自己承包的土地的部分或全部以一定的條件交與第三人，由第三人向承包方履行約定的義務(wù)，再由承包方向原發(fā)包方履行承包合同。承包方的出租權(quán)與轉(zhuǎn)讓權(quán)一樣受到一定程度的限制，即須經(jīng)發(fā)包方的同意。

（6）設(shè)定抵押權(quán)。

設(shè)定抵押權(quán)是指承包方在不轉(zhuǎn)移土地占有的前提下，將承包的土地作為自己或者第三人的債務(wù)的擔保，承諾當債務(wù)不履行時，用承包經(jīng)營權(quán)變價或折價抵償。我國《擔保法》第37條規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，只有經(jīng)發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)才可以作為抵押物，從而限制了土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。

2、承包方的義務(wù)。

（1）維持土地的農(nóng)業(yè)用途，不得用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。

（2）依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害。

（3）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務(wù)。

3、發(fā)包方的權(quán)利。

（1）承包金的收取權(quán)。

土地承包金是在承包合同中約定的，由承包方向發(fā)包方交納的作為使用承包土地的對價的費用。在土地租稅制度改革以前，通過均包方式取得土地承包經(jīng)營權(quán)的承包方只須向發(fā)包方交納鄉(xiāng)統(tǒng)籌和村提留即可，無須另行交納承包金。換言之，承包金是以鄉(xiāng)統(tǒng)籌和村提留的形式收取的。而以其他方式取得土地承包經(jīng)營權(quán)的承包方則應(yīng)支付承包金。

（2）調(diào)整土地的權(quán)利。

村集體是否擁有此項權(quán)利，視土地承包模式有所不同。在均田承包模式中，村集體一般均有權(quán)對土地的分配進行調(diào)整，在規(guī)模經(jīng)營和股份合作模式中，村集體甚至有權(quán)將土地收回重新發(fā)包，而在湄潭模式中，村集體則不具有調(diào)整土地的權(quán)利。

當然，村集體調(diào)整土地的權(quán)利很大程度上受到村民意愿的左右，除了少數(shù)集體領(lǐng)導人違背村民意愿的情況外，多數(shù)情況下是集體與村民共同的選擇。19《土地管理法》第14條規(guī)定：“在土地承包經(jīng)營期限內(nèi)，對個別承包經(jīng)營者之間承包的土地進行適當調(diào)整的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門批準?！?/p>

4、發(fā)包方的義務(wù)。

（1）維護承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)，不得非法變更、解除合同。

（2）尊重承包方的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)，不得干涉承包方依法進行正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。

（3）依照承包合同約定內(nèi)容為承包方提供生產(chǎn)、技術(shù)、信息等服務(wù)。

（4）執(zhí)行縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用的總體規(guī)劃，組織本集體經(jīng)濟組織內(nèi)的農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。

（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務(wù)。

凡是農(nóng)村土地合同糾紛案件，總是因為義務(wù)方未盡到應(yīng)盡義務(wù)，而使權(quán)利方的權(quán)利受到了不同程度的侵害而引起的。因此，只有明確認識雙方當事人的權(quán)利、義務(wù)，才能在審理中分清責任，確保當事人的合法權(quán)利不受侵害。

四、審判實踐中應(yīng)審查和注意的幾個問題。

（一）承包合同的訂立程序是否合法。

3月1日開始實行的我國《農(nóng)村土地承包法》第十八條第四項規(guī)定：“承包程序合法?！保瑥陌l(fā)生糾紛的情況看，在程序方面重點要注意以下幾個方面的問題：

一是看是否遵守了民主程序的有關(guān)規(guī)定?！吨腥A人民共和國農(nóng)村土地承包法》第十八條規(guī)定：“承包方案依法經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意?！睂τ诩w經(jīng)濟組織以外的單位或個人作為承包方的情況法律還有特別的規(guī)定，《土地管理法》第十五條第二款規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準”，《農(nóng)村土地承包法》第四十八條也有相同的規(guī)定。以上這些都是關(guān)于農(nóng)業(yè)承包合同訂立的民主程序的強制性規(guī)定，是必須要遵守的。

二是對采用招標方式訂立承包合同的是否遵守了招標投標的法律規(guī)定，要按照程序確定中標人并與之訂立合同。

三是違反法律規(guī)定的民主議定原則的承包合同是否應(yīng)認定無效。

我國法律對重要承包事項都規(guī)定了民主議定原則，其法理依據(jù)是土地的經(jīng)營管理者必須依照所有權(quán)人的集體意愿行事。相關(guān)法條有：《土地管理法》第十四條第二款、第十五條，《村民委員會組織法》第十九條第二款第（五）、（六）項，《土地承包法》第十八條第二款第（三）項、第二十七條第二款、第四十八條第一款。如果發(fā)包方違反上述強制性規(guī)定，越權(quán)發(fā)包，人民法院應(yīng)當認定該承包合同無效，并根據(jù)當事人的過錯，確定其應(yīng)承擔的相應(yīng)責任。由于農(nóng)產(chǎn)品生長周期長，季節(jié)較強，人民法院在審理農(nóng)村土地承包合同糾紛案件時，基于保護農(nóng)業(yè)生產(chǎn)穩(wěn)定發(fā)展的考慮，對承包合同的效力認定應(yīng)當特別慎重。根據(jù)最高院關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）（法釋[]15號）第二條、第二十五條的規(guī)定，承包合同簽訂滿一年，或雖未滿一年，但承包人已實際做了大量的投入的情況下，人民法院不因發(fā)包方違反法律規(guī)定的民主議定原則越權(quán)發(fā)包而確認該承包合同無效但可對該承包合同的有關(guān)內(nèi)容進行適當調(diào)整。單從法釋[1999]15號的文義解釋來看，該規(guī)定適用于發(fā)包方所屬的半數(shù)以上村民以發(fā)包方為被告，要求確認承包合同的效力提起的訴訟。而我們認為最高院此項規(guī)定對承包合同效力的認定具有普遍意義，因為人民法院對同一事實關(guān)系的法律認定須保持一致，同一份承包合同的效力認定結(jié)果不應(yīng)由于訴訟主體或訴訟請求的不同而會有所不同。最高院就承包合同違反民主議定原則的無效請求設(shè)定了1年的除斥期間，只要在承包合同簽訂后的一年以內(nèi)沒有提起訴訟，人民法院就不能再以此認定合同無效，所謂“進行適當調(diào)整”也是以人民法院確認合同有效為前提的，對無效合同是沒有進行事后調(diào)整必要的。

（二）承包合同的內(nèi)容是否明確、合法。

承包合同應(yīng)當對承包地的面積（四至界限）、履行。

期限、承包費的數(shù)額及交納時間、違約金等內(nèi)容要有明確約定。除此之外，還要注意兩個方面的問題：

一是農(nóng)村土地利用的合法性問題。我們在審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛中發(fā)現(xiàn)一些合同內(nèi)容不合法，主要表現(xiàn)在將農(nóng)村土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第六十三八條規(guī)定“農(nóng)村土地承包應(yīng)當遵守法律、法規(guī)，保護土地資源的合理開發(fā)和可持續(xù)利用。未經(jīng)依法批準不得將承包地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”

二是合同期限問題。根據(jù)《土地管理法》和《農(nóng)村土地承包法》的有關(guān)規(guī)定，農(nóng)村土地承包期限一般為30年。而在發(fā)生糾紛的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛中，一些承包期限不足30年。我們認為法律規(guī)定的30年是倡導性的法律規(guī)范，也是為了有利于土地資源的合理開發(fā)和利用，當事人應(yīng)當盡可能遵守。

（三）解除合同的理由是否充分。

對于已經(jīng)生效的合同，當事人應(yīng)當按照合同約定履行義務(wù)，不得擅自違約，更不得單方解除合同。審判實踐中因解除合同而引發(fā)糾紛數(shù)量相對較多，需我們重點注意。合同的解除分為協(xié)議解除及法定解除兩種情形，協(xié)議解除一般來講不會發(fā)生糾紛。但法定解除的必須符合法定解除的情形，主要有：因不可抗力而解除；因合同屆滿而解除；合同約定解除的條件成就時而解除；因不能實現(xiàn)合同承包目的而解除；因承包方全家搬遷且戶口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口而合同解除；承包方無力經(jīng)營且本人自愿解除；承包方在承包期內(nèi)死亡且無人繼承其承包經(jīng)營權(quán)而合同解除；承包方長期不予經(jīng)營，造成承包地閑置而導致合同解除；承包方在承包期內(nèi)進行破壞性、掠奪性經(jīng)營，經(jīng)發(fā)包方勸阻無效而導致合同解除；承包方隨意改變土地用途，經(jīng)勸阻無效的；合同的繼續(xù)履行將影響一方重大利益的等等。一般來講，只有符合上述條件的，發(fā)包方或者承包方才能要求依法解除合同，否則解除合同即構(gòu)成違約。

在實踐中，發(fā)包方常常以合同約定的承包費偏低和其它原因為由要求解除承包合同。我國《農(nóng)村土地承包法》側(cè)重于土地承包經(jīng)營權(quán)的保護。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第三十五條規(guī)定，承包期內(nèi)，發(fā)包方不得單方解除承包合同，不得假借少數(shù)服從多數(shù)強迫承包人放棄或變更土地承包經(jīng)營權(quán)，以得以劃分“口糧田”和“責任田”等為由收回承包地搞招標承包，不得將承包地收回抵頂欠款。因此，作為發(fā)包方增強法制觀念，特別是履行合同的意識尤為重要。

（四）征地補償問題及土地承包經(jīng)營權(quán)依法流轉(zhuǎn)時對承包方的補償是否合理。

農(nóng)村土地征用后如何對農(nóng)民進行補償是近年來的農(nóng)村熱點問題，也是比較容易引發(fā)糾紛的問題。承包經(jīng)營的土地被征用后如何補償，因同時受國家征地補償法律、政策和承包合同的雙重調(diào)整而操作起來更是一個難題。根據(jù)《土地管理法》第四十七條的規(guī)定，征用土地的，按照被征用土地的原用途給予補償。征用耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及附著物和青苗的補償費。根據(jù)目前的補償辦法，就一般耕地而言，土地補償費和安置補助費歸屬集體經(jīng)濟組織所有，通常是不分到農(nóng)民個人手中。但對于存在承包合同關(guān)系的耕地來說，其補償辦法應(yīng)該是有所區(qū)別的，除了附著物和青苗的補償費外，還應(yīng)當根據(jù)承包地的收益情況，給予承包人一定的預期利益的補償。這種預期利益的補償標準是什么？筆者認為一方面有關(guān)地方政府部門應(yīng)當制定一個比較合理的計算方法；另一方面發(fā)包方與承包方在合同中可以約定土地征用后的補償方法。

《土地承包法》第四十三條規(guī)定，承包方對其在承包地上投入而提高土地生產(chǎn)能力的，土地承包經(jīng)營權(quán)依法流轉(zhuǎn)時有權(quán)獲得相應(yīng)的補償。該條規(guī)定可以理解為承包方在承包經(jīng)營期間對承包地有較大投入，使承包地的使用價值有了較大改善與提高的，在土地承包經(jīng)營權(quán)依法流轉(zhuǎn)時有要求獲得相應(yīng)補償?shù)臋?quán)利。對該類問題如不能妥善處理，既侵害了權(quán)利人的合法權(quán)利，又將影響新一輪的發(fā)包，影響發(fā)包方的全局工作，因此，一定要妥善處理。如筆者在審理一起山場承包合同糾紛時就涉及該類問題的處理，原告一村委會訴被告一村民要求解除山場承包合同，因合同已屆滿，合同應(yīng)當解除，但該村民在承包山場期間，對山場進行了多次爆破，進行了較大范圍的改良，種植了大量的栗子樹等經(jīng)濟作物，因此，該村民對解除合同無異議，但要求村委給予相應(yīng)的經(jīng)濟補償，雙方對此協(xié)商未果，經(jīng)本院委托相關(guān)部門對被告的投資進行了認定，結(jié)果認定被告在經(jīng)營期間投資了一萬余元，經(jīng)本院主持調(diào)解，雙方最終達成山場延包合同，由被告之后幾年的應(yīng)交承包費抵頂村委應(yīng)付被告的補償款，案件得以調(diào)解解決，取得了很好的社會效果。

（五）土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)是否得到了依法保護。

《農(nóng)村土地承包法》第二章第五節(jié)及第五十七條、第五十八條對承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)及保護作了詳細規(guī)定，明確規(guī)定：通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。之所以如此規(guī)定，這如承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)屬于用益物權(quán)分不開的。該法還明確規(guī)定承包方有權(quán)依法自主決定土地承包經(jīng)營權(quán)是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn)的方式；流轉(zhuǎn)的收益歸承包方所有，任何組織和個人不得擅自截留、扣繳；采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當經(jīng)發(fā)包方同意，采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當報發(fā)包方備案；承包方之間為方便耕種或各自需要，可以對屬于同一集體經(jīng)濟組織的土地的土地承包經(jīng)營權(quán)進行互換；承包方可以自愿聯(lián)合將土地承包經(jīng)營權(quán)入股，從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)等等。因土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)而引發(fā)的糾紛，在審理中首先要審查土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)的效力，主要從幾個方面審查：

（1）流轉(zhuǎn)是否改變了土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途。

（2）流轉(zhuǎn)的期限是否超過了承包期的剩余期限，超過部分應(yīng)屬無效。

（3）受讓方是否有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力。對此筆者認為應(yīng)從寬把握，只要受讓方不造成承包地長期閑置、荒蕪，不進行破壞性、掠奪性經(jīng)營即可，對于其受讓后承包收益比之從前降低或明顯減少則不再法院的審查范圍之內(nèi)。

（4）在同等條件下是否考慮了集體經(jīng)濟組織成員的優(yōu)先權(quán)。同一集體經(jīng)濟組織成員的優(yōu)先權(quán)，是基于其特殊的身份而產(chǎn)生的一種身份權(quán)，承包法中在多處都作了類似的規(guī)定，應(yīng)特別注意。

（5）流轉(zhuǎn)是否違背平等協(xié)商、自愿的原則，《農(nóng)村土地承包法》第五十七條明確規(guī)定，任何組織和個人強迫承包方進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的，該流轉(zhuǎn)無效。

（6）土地承包經(jīng)營權(quán)采取互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的是否辦理了登記，未經(jīng)登記的，不能對抗善意第三人。

總之，審理農(nóng)村土地承包合同糾紛，應(yīng)充分認識土地承包經(jīng)營制度在我國經(jīng)濟制度中的重要地位，明確認識土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)及合同雙方當事人的權(quán)利、義務(wù)，把握處理該類糾紛的總的原則即及時、快捷、穩(wěn)妥，多用調(diào)解的方法進行深入細致的說理說法工作，這也是司法為民的具體體現(xiàn)，不應(yīng)以法院的審判權(quán)代替或干涉行政機關(guān)的行政權(quán)，對已經(jīng)成為事實的大范圍的承包合同關(guān)系，一般不能因為其侵害了個別人的合法權(quán)益而因?qū)徖碓斐纱蠓秶牟▌?，從而影響全村或全鄉(xiāng)鎮(zhèn)的全局工作，對權(quán)益方可以采取判決違約方承擔違約責任及進行賠償?shù)姆绞接枰宰兺ㄍ咨铺幚怼?/p>

建設(shè)工程合同糾紛案件管轄篇五

分類：法律法規(guī)問題一：仲裁是否可以收繳合同無效后的非法所得。

問：根據(jù)《司法解釋》第4條的規(guī)定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認定無效后，人民法院可以憑職權(quán)收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。而如果是仲裁案件，仲裁委員會則無權(quán)收繳。

答：我個人認為仲裁處理該類案件是有法律依據(jù)的，《合同法》《民法通則》都有相同規(guī)定的。如果收繳這部分仲裁不處理，理論上是講是不通的。

這與法院和仲裁庭在處理優(yōu)先受償權(quán)時碰到的問題有些相同。有的仲裁員說我們不能裁。因為合同法第286條規(guī)定是“人民法院依法拍賣”。而實際上，仲裁庭還是可以裁定的,只是裁定完了要由法院去執(zhí)行。而且仲裁對收繳做出裁決后由法院去執(zhí)行，和仲裁裁決本來就由法院執(zhí)行也是不相沖突的。

問題二：補充協(xié)議亦需備案。

答：這就是黑白合同的問題?！端痉ń忉尅芬?guī)定，中標合同備案后，當事人不得就合同中實質(zhì)性內(nèi)容另行約定，應(yīng)以中標合同為準。當然，也并不是說合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規(guī)定，合同簽訂后當然可以變更，只是補充協(xié)議對實質(zhì)性內(nèi)容進行變更后也需要再次備案，只有進行了重新備案后才能作為依據(jù)。這個問題就像是夫妻結(jié)婚后可以離婚再結(jié)婚一樣，這是你的自由，只是每次都要去履行登記手續(xù)，未履行這個手續(xù)就是非法的。當然，黑白合同和真實合同本身不是一回事，關(guān)鍵是要有法定的變更事由。

問題三：變更事項確定后應(yīng)在期內(nèi)提出價款變更報告？

答:這涉及到變更的具體內(nèi)容是什么。有的變更只是確定一個事實，上面寫著“情況屬實”甚至“收到”，這和確定合同變更的具體金額價款是不同的概念。因此，我認為關(guān)鍵是看變更的手續(xù)到底是什么，如果對具體價款已經(jīng)作了明確約定的，作為合同結(jié)算依據(jù)加進去就是了；如果只是確定了具體事實的，那么就以圖紙為準來確定變更價款，必要時可以交鑒定單位確定。這里要注意的是，有些合同約定要在7天內(nèi)提出變更的價款，但還要看雙方是否對7天期限作了明確約定。如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么7天期限就不應(yīng)成為限制。

問題四：沒有約定計息，但有滯納金計付標準可以嗎？

問：當事人雙方對逾期竣工責任沒有約定的，如何適用該解釋？

答：這個在法官的自由裁量范圍里面，我個人認為利息可以包括里面，其他違約金要看違約結(jié)果和當事人提供的證據(jù)之間的關(guān)系。

問題七：“一口價”的“三邊工程”如何確定造價？

第16條2款，參照定額重新審價？

答：這種情況就是根本違反建設(shè)程序中的基本規(guī)則的，我認為，只要干活了，就要計價。邊施工邊設(shè)計的工程，施工中的圖紙就是你的計價圖紙，如果沒有設(shè)計圖紙就按照承包人實際施工量來計算對價。這種所謂的“一口價”是沒有標的的，如果在確定一口價的時候沒有任何圖紙，那就沒有包干預算，全部打開，叫做“約而不定，包而不實”，因為包干的標的就是設(shè)計圖紙。如果計價方式不是定額的應(yīng)當別論，有什么其他計價方式的雙方再約定，如果計價方式?jīng)]有，圖紙也沒有的，那么就只能按照施工中的圖紙來計算。

答：司法解釋第25條規(guī)定，因質(zhì)量出現(xiàn)問題的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)和實際施工企業(yè)對發(fā)包人應(yīng)承擔連帶責任。這一規(guī)定體現(xiàn)了質(zhì)量第一的法定地位，質(zhì)量是否合格高于合同約定的至高意義。如果因為工程質(zhì)量問題，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被訴要求承擔連帶責任的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)有權(quán)要求法院在訴訟過程中將實際施工人作為共同被告追加進來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在承擔了連帶責任后，可以向?qū)嶋H施工人追償。同時我認為，如果質(zhì)量問題確實是實際施工人的原因所致，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)承擔責任后仍然享有訴權(quán)。這是由連帶責任的含義所規(guī)定的。至于材料問題和工期問題，要看具體情況而定。如果工程質(zhì)量問題是因材料或者因工期延誤（實踐中有這樣的情況）導致出現(xiàn)缺陷的，也即材料、工期與質(zhì)量問題有因果關(guān)系，而材料和工期是由實際施工人負責的，則也可追究實際施工人的責任；如果兩者之間沒有因果關(guān)系，則不屬于《司法解釋》第25條規(guī)定的情況。

是有承包工程的實際能力的，只是資質(zhì)處于浮動狀態(tài)。如本來是三級企業(yè)現(xiàn)在已轉(zhuǎn)為兩級企業(yè)，在沒有完全取得相應(yīng)資質(zhì)之前完成了工程，雖然也屬于沒有資質(zhì)，但是質(zhì)量是完全合格的。司法解釋針對的正是這種特殊情況，絲毫沒有放松資質(zhì)條件的意思。

答：我認為這個問題既涉及合同效力，又涉及黑白合同以那一個計價方式為準的界限，是一個很重要的問題。

首先，要看固定價和可調(diào)價哪一個規(guī)定在合同中并經(jīng)過了備案。通常情況是經(jīng)中標確認的計價方式即固定價才能獲得備案。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價為結(jié)算依據(jù)。假如提問人的意思是指中標時約定了固定計價方式而后來又改為可調(diào)價方式，且備案單位對這個問題沒有發(fā)現(xiàn)并作了備案的，那么這個問題就不屬于司法解釋第21條關(guān)于“黑白合同”規(guī)定的調(diào)整范疇。因為，司法解釋對黑白合同提出的區(qū)別界限是既中標又備案。據(jù)我所知在中標后簽約前改變中標計價方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的。因此，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的。

此外，如果招標完成時已確定了固定價，后又改變?yōu)榭烧{(diào)價的，是違反《招標投標法》。

第46條關(guān)于“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”之強制性規(guī)定的”。因此，其行為不應(yīng)得到法律保護。我理解司法解釋第21條黑白合同的處理依據(jù)，正是這一條法律規(guī)定。

答：首先這個問題是不成立的。沒有法律依據(jù)說沒有施工許可證合同就是無效的?！督ㄖā返?條在表述辦理施工許可證規(guī)定時，使用的法律詞語是“應(yīng)當”而不是“必須”。也就是說，是否辦理施工許可證并不屬于強制性規(guī)定，當然也就并不必然導致合同無效。其次，沒有施工許可證而開工將涉及行政法律責任，可能受到行政部門的處罰。其責任應(yīng)由承發(fā)包雙方分擔，因為開工前要辦理施工許可證，是承發(fā)包雙方共同應(yīng)當明知的。第三，施工許可證在合同雙方對開工工程時間認定有爭議時，是有法律意義。如果辦理了施工許可證，那么該證發(fā)放時間就可以作為開工時間的依據(jù)。此外，沒有辦理施工許可證，也并不意味著工程就是違章建筑。即使工程是違章建筑，只要質(zhì)量合格，工程價款也要計算的，不存在發(fā)包人可以因此免除工程價款的承擔問題。

建設(shè)工程合同糾紛案件管轄篇六

司法解釋共分六個部分二十八條，分別對施工合同的效力、合同的解除、工程質(zhì)量爭議解決、施工竣工日期的認定、工程款支付以及訴訟程序，做了更具有可操作性的規(guī)定，以往我國的《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》甚至較新頒布的統(tǒng)一《合同法》，都沒有較為詳細的規(guī)定。司法審判實踐中尺度不一，相類似的案件判決截然不同的情況大量存在。本司法解釋出臺后，很多長期困擾司法實踐的問題得到了一定程度上的解決，為我們規(guī)范企業(yè)管理、依法處理爭議提供了很好的依據(jù)。

1.1合同效力。合法有效的合同，是雙方實現(xiàn)合法權(quán)利的基本保證。無效的合同意味著大量權(quán)利的喪失。比如：工程款的喪失、索賠權(quán)利的喪失、損害賠償?shù)?。司法解釋?guī)定：沒有資質(zhì)、應(yīng)當招投標而沒有經(jīng)過招投標、非法轉(zhuǎn)包、違法分包以及違法“掛靠”的合同均為無效合同。無效的合同有的不予支付工程款，有的收繳非法所得。

1.2合同解除?！昂贤蹦耸恰按蠹液弦?、共同做某件事情”之意。如果鬧了意見，矛盾重重，就不得不“分家”了。這就是合同的解除。本人實踐中接觸最多也是難度最大的案件，就是“半拉子”工程。施工到一半，干不下去了，或甲方或乙方，提出解除合同。這就立即面臨合同解除的一系列問題。一是工程量的確認，二是違約責任或賠償責任的承擔，三是工期拖延責任的問題。

1.3工程質(zhì)量。工程質(zhì)量爭議目前司法實踐中比較少見，主要是大的工程均實施了監(jiān)理制度和一系列的工程質(zhì)量監(jiān)督制度。只有一些不規(guī)范的小工程施工中存在工程質(zhì)量問題，不再多談。

1.4施工工期。這是司法實踐中遇到比較多的問題。不管工程是否竣工，都會遇到工期索賠問題。也是我們下面將著重研究的問題。問題的關(guān)鍵在于工期應(yīng)否順延、竣工日期如何認定。司法解釋規(guī)定，對竣工日期有爭議的，通過驗收的，以竣工驗收之日為竣工日期，從而徹底與“完工”區(qū)分開來。司法解釋對提交竣工報告也有要求，這都是施工企業(yè)應(yīng)當高度重視的問題。

1.5工程款支付。也是施工合同的重中之重，沒有哪個企業(yè)不重視回收工程款的。但是，司法解釋出臺后，傳統(tǒng)的“連拖帶壓，軟磨硬纏”的方式能否繼續(xù)奏效，應(yīng)當打上一個問號，這一點下面也要做詳細分析。

建設(shè)工程合同糾紛案件管轄篇七

1、審查管轄根據(jù)民事訴訟法及相關(guān)司法解釋，房屋租賃合同糾紛屬于適用專屬管轄的不動產(chǎn)糾紛，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。由于我國對土地及房屋等實行登記制，所以判斷不動產(chǎn)所在地通常并不復雜：凡經(jīng)有關(guān)政府部門登記的，不動產(chǎn)登記簿記載的所在地為不動產(chǎn)所在地;未經(jīng)登記的，以實際所在地為不動產(chǎn)所在地。

需要注意的是，因房屋租賃合同糾紛為專屬管轄，因此排除了當事人間的約定管轄。

2、審查租賃物的法律屬性租賃物的法律屬性是決定合同是否合法有效的關(guān)鍵，繼而將對當事人的權(quán)利義務(wù)和案件的走向產(chǎn)生至關(guān)重要的影響，所以法官收案后應(yīng)先行對租賃物的法律屬性進行審查。

對于房屋租賃合同糾紛，應(yīng)先行查閱房屋的不動產(chǎn)登記簿，以查明以下兩點：第一，審查房屋是否是合法建筑。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)有法律若干問題的解釋》第二條、第三條的相關(guān)規(guī)定，在一審法庭辯論終結(jié)前，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋、未經(jīng)批準或者未按照批準內(nèi)容建設(shè)的臨時建筑，與承租人訂立的租賃合同無效;租賃期限超過臨時建筑的使用期限，超過部分無效。第二，審查房屋是否是廉租住房、經(jīng)濟適用房等特殊性質(zhì)的房屋?！督?jīng)適房管理辦法》第三十三條規(guī)定，個人購買的經(jīng)濟適用房在取得完全產(chǎn)權(quán)以前不得用于出租經(jīng)營?！读庾》勘Ｕ限k法》第二十五條規(guī)定，城市低收入住房困難家庭不得將所承租的廉租住房轉(zhuǎn)借、轉(zhuǎn)租或者改變用途。鑒于經(jīng)適房及廉租房的分配、使用狀況關(guān)系等關(guān)系公共資源的合理配置，經(jīng)適房及廉租房的另行轉(zhuǎn)租合同一般應(yīng)認定為無效。

對于土地租賃合同糾紛，也應(yīng)先行判斷租賃土地的性質(zhì)。根據(jù)《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，因此，農(nóng)業(yè)用地出租用于非農(nóng)建設(shè)的租賃合同一般應(yīng)認定為無效。

3、審查租賃物的使用現(xiàn)狀在原告起訴要求解除租賃合同或確認合同無效的案件中，通常涉及返還租賃物，因此法官應(yīng)在庭前及時詢問租賃物的使用現(xiàn)狀，是否存在轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)包等情況。如確實存在案件當事人之外的人員占有、使用租賃物的，應(yīng)向原告釋明訴請由被告直接返還租賃物可能存在的執(zhí)行風險，并根當事人的意見和案件的實際情況等確定是否需要追加次承租人等實際使用人為第三人參與訴訟。

4、啟動司法鑒定程序裝飾裝修等固定添附物是否需賠償或補償，賠償和補償?shù)臉藴嗜绾未_定，是租賃合同糾紛的審理重點及難點。如果根據(jù)案件事實確需賠償或補償，除非固定添附價值極低或當事人一致同意無須鑒定外，通常需要通過司法鑒定確定固定添附的造價、現(xiàn)值或殘值。

此外，《合同法》第二百一十八條至第二百二十二條對承租人致租賃物損耗的賠償責任、租賃物的維修責任等進行了規(guī)定。因此，在涉及租賃物在租賃期間毀損、涉及維修及賠償責任的等租賃合同案件中，也可能需對維修方案、賠償金額等進行鑒定。

司法鑒定的周期一般按月計算，鑒定時間較長，為了保障案件的審理效率、避免各方當事人的損失擴大，如確需司法鑒定，建議法官通過庭前會議等方式盡快啟動相關(guān)程序，確定鑒定單位的選擇方式、鑒定費的預付主體、并指導當事人積極參與并配合鑒定程序的開展。

二、案件的審理重點。

1、租賃合同效力審判實踐中，除了法律和行政法規(guī)等關(guān)于合同無效或不成立的各類法定情形，及前文所述因租賃物的法律屬性致使租賃合同無效外，租賃合同的效力還可能受到以下幾個因素的影響：

第一，租賃合同的期限?！逗贤ā返诙僖皇臈l規(guī)定，租賃期限不得超過二十年;超過二十年的，超過部分無效。

第二，是否屬于擅自轉(zhuǎn)租?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)有法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定，出租人知道或者應(yīng)當知道承租人轉(zhuǎn)租，但在六個月內(nèi)未提出異議，其以承租人未經(jīng)同意為由請求解除合同或者認定轉(zhuǎn)租合同無效的，人民法院不予支持。根據(jù)上述條款可以理解為，未經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租破壞了原有的出租人與承租人的信任關(guān)系，減弱了出租人對于出租房屋的控制，因此，原則上承租人未經(jīng)出租人同意其轉(zhuǎn)租行為無效。

第三，是否屬于“高利貸套路貸”的新形式?！案呃J套路貸”的通常表現(xiàn)形式是辦理房屋抵押權(quán)證、出具委托出售房屋的公證書、出具公證債權(quán)文書、簽訂虛假房屋買賣合同等，近期還出現(xiàn)了簽訂租賃合同的新型債務(wù)擔保方式。此類模式為，債權(quán)人向債務(wù)人提供高利貸時，由債權(quán)人或其指定的第三人與債務(wù)人簽訂租賃合同;債務(wù)人收到借款后，出具收款收據(jù)，確認收訖租金。但實際上，租賃合同雙方并無真實租賃合同關(guān)系，而是以房屋使用權(quán)作為債權(quán)的擔保，此類租賃合同應(yīng)當認定為無效。

2、租賃合同具體條款由于租賃物不同、租賃雙方法律素養(yǎng)不同等主客觀因素，審判實踐中往往會看到各種形形色色的租賃合同。無論租賃合同的約定有多復雜或多簡單，下面幾項是合同核心內(nèi)容，也是糾紛處理的重要依據(jù)，更是法官應(yīng)當查明的關(guān)鍵事實：

租賃期限。

如：租賃物的交付日期、起租日、租期屆滿后續(xù)租的條件等。有些租賃合同還會約定附條件的租期，如“租期至拆遷時止”等，對于相關(guān)條款的理解可能產(chǎn)生糾紛。

租金及相關(guān)費用的支付。

如：租金金額、支付時間、支付方式、免租期、租金遞增方式、物業(yè)費等相關(guān)費用的承擔方等。有些租賃合同會約定附條件的起租日，如“商場入駐率滿幾成后付租”等，相關(guān)條款的解釋是法院的審理重點。

承租人有無轉(zhuǎn)租權(quán)、裝修改建權(quán)等。

如：承租方是否有權(quán)部分分租、全部轉(zhuǎn)租，分租、轉(zhuǎn)租是否需要獲得出租方的書面同意;承租方是否有權(quán)對租賃物進行改建、擴建、裝修等，添附是否需要獲得出租方書面同意等。

對于違約責任及合同解除權(quán)的約定。

如：出現(xiàn)何種情形時，雙方或一方享有解除權(quán);解除權(quán)的行使方式和行使時間如何確定;合同解除后，對于裝飾裝修、改建、擴建等固定添附如何處理，保證金如何處理;違約金如何計算等。

雙方其他義務(wù)的約定。

如：出租方有無提供特定功率供電的義務(wù)，出租方有無協(xié)助承租方辦理相關(guān)經(jīng)營證照的義務(wù)，承租方有無向出租方匯報經(jīng)營額的義務(wù)，雙方有無向相關(guān)部門備案租賃合同的義務(wù)等。

3、合同義務(wù)履行情況合同義務(wù)的履行情況是查明案件事實的關(guān)鍵，是確定當事人違約責任的重要依據(jù)，也是處理案件糾紛的重要突破口。審查當事人是否履行合同義務(wù)，主要是依據(jù)當事人提供的證據(jù)材料，對當事人履行合同義務(wù)的方式、數(shù)量、時間、質(zhì)量等進行綜合審查。

其中，對于出租方合同義務(wù)的審查主要包括租賃物是否及時交付，交付的租賃物是否合法，租賃物是否符合合同約定的面積、使用標準、特定要求，提供水、電、煤等是否符合雙方約定等，出租方是否盡了維修責任等。對于承租方合同義務(wù)的審查主要包括押金、租金等費用是否按時足額支付、是否按合同約定的租賃用途使用標的物、是否存在擅自轉(zhuǎn)租、是否擅自進行固定添附等。

4、固定添附處理根據(jù)租賃合同的效力、出租人是否同意固定添附、合同履行期間、裝飾裝修是否形成附和、出租人是否同意利用固定添附、租賃雙方對于租賃合同無效或解除是否存在過錯及過程程度等案件事實的不同，出租方是否需對固定添附進行賠償或補償，固定添附的賠償或補償是按照現(xiàn)值還是殘值計價以及賠償或補償?shù)木唧w金額等均有所不同。

《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)有法律若干問題的解釋》第九條、第十條、第十一條、第十二條、第十三條分別對租賃合同無效時候經(jīng)同意的裝飾裝修物的處理、合同履行屆滿或解除時未形成附和的裝飾裝修物的處理、合同解除時形成附和的裝飾裝修物的處理、租賃期間屆滿時附和裝飾裝修物的處理、承租人擅自裝飾裝修及擴建費用的處理等均作了明確的規(guī)定。

三、法院訴訟指導與釋明。

1、合同無效及后果處理釋明租賃合同糾紛中，不管原告的訴請是什么，無論是解除合同還是繼續(xù)履行合同，合同的效力是法院審理的第一要務(wù)。當法官發(fā)現(xiàn)合同存在無效情形時，應(yīng)及時向各方當事人釋明合同可能存在無效情形，并詢問雙方當事人是否需要對租賃物的返還、固定添附的處理等因合同無效導致的后果進行處理，并向雙方釋明如不及時處理合同無效后果將可能對雙方當事人造成的不利后果。

2、空置租賃物的及時交接租賃合同糾紛往往審理周期較長，訴訟程序中法官應(yīng)注重動態(tài)關(guān)注租賃物的使用現(xiàn)狀，當發(fā)現(xiàn)租賃物已處于無人利用及收益的空置狀態(tài)時，應(yīng)向雙方當事人釋明風險，盡量安排爭議雙方先行交接標的物以避免雙方的損失擴大及矛盾升級。

3、抗辯與反訴處理在租賃合同糾紛案件中，經(jīng)常出現(xiàn)被告將反訴內(nèi)容作為答辯意見提出，要求直接在本訴中處理或抵扣的情況。比如，出租方起訴承租方搬離租賃物，而承租方答辯出租方應(yīng)賠償裝修損失、經(jīng)營損失等。針對此類情況，法官應(yīng)在對基礎(chǔ)合同條款進行審查的基礎(chǔ)上，準確判斷被告相關(guān)主張是屬于抗辯還是反訴，并根據(jù)個案情況分別予以釋明。屬于反訴范疇的，應(yīng)向被告釋明主張應(yīng)作為反訴提起，并盡快將反訴狀送達原告以加快審理周期。

4、違約金的調(diào)整與舉證責任分配《合同法》規(guī)定的違約責任形式有繼續(xù)履行、采取其他補救措施、賠償損失、支付違約金等，這些形式上均可適用于租賃合同。一般情況下，法官應(yīng)根據(jù)雙方當事人合同的約定，結(jié)合當事人的訴訟請求，確定違約方應(yīng)當承擔違約責任的方式。

對于違約金金額的確定，法官應(yīng)注重行使釋明權(quán)，即使被告明確抗辯其不構(gòu)成違約、不應(yīng)承擔違約金的情況下，法官也應(yīng)進一步釋明其具有要求法院調(diào)整違約金的權(quán)利、并詢問其對違約金金額是否過高、是否要求法院予以調(diào)整。法官應(yīng)特別注重從誠實信用原則、公平原則出發(fā)，根據(jù)當事人的違約責任、守約方的實際損失等情況確定違約金。需要說明的是，在被告抗辯違約金過高、要求調(diào)整違約金的情況下，違約金過高的舉證責任應(yīng)分配給被告。

5、押金或保證金等處理為了及時化解矛盾、減少當事人訴累，在涉及合同無效、解除、到期等租賃合同糾紛中，即使雙方當事人未提及，法官也應(yīng)主動詢問承租方有無支付過押金或租賃保證金等，具體金額多少，雙方對相關(guān)費用的處理是什么意見等，并在符合合同約定及法律規(guī)定的情況下，在案件中對相關(guān)費用的返還或抵扣一并處理。

建設(shè)工程合同糾紛案件管轄篇八

民事訴訟證據(jù)是指能夠證明民事案件真實情況的各種事實，是法院認定爭議案件事實的根據(jù)，根據(jù)我國《民事訴訟法》第六十三條的規(guī)定，民事訴訟證據(jù)主要有以下七種：

1、書證：是指以文字、符號、圖形等所記載的內(nèi)容或表達的思想來證明案件事實的證據(jù)。在建設(shè)工程合同糾紛的案件中，書證的主要形式有：發(fā)包方的招標文件、承包方的投標書、承包方、發(fā)包方訂立的《建設(shè)工程承包合同》、工程施工圖紙、設(shè)計技術(shù)交底、圖紙會審紀要、工程量簽證單、在工程施工過程中對于設(shè)計變更的聯(lián)系單、隱蔽工程的驗收記錄、工程預決算書等。

2、物證：是指以其形狀、質(zhì)量、規(guī)格等來證明案件事實的物品。在建設(shè)工程合同糾紛的案件中，主要表現(xiàn)為建設(shè)工程合同的標的物—已施工完成的建筑物、構(gòu)筑物、工地施工的機械設(shè)備等。比如在對工程量的爭議糾紛中，已完成的形象工程即為物證。

在建設(shè)工程合同糾紛的案件中，視聽資料的主要表現(xiàn)為發(fā)包方與承包方之間有關(guān)工程方面的往來電話錄音、往來電子郵件、對施工現(xiàn)場的錄影錄像資料等。

4、證人證言：是指知曉案件事實的當事人的陳述。在建設(shè)工程合同糾紛中，證人證言主要是知曉建設(shè)工程合同的訂立、履行等事實的人員，所作的陳述。比如，工程監(jiān)理人員對于施工方延誤工期事實的陳述。

5、當事人陳述：是指當事人在訴訟中就與本案有關(guān)的事實，尤其是作為訴訟請求根據(jù)或反駁訴訟請求根據(jù)的事實，向法院所作的陳述。就建設(shè)工程承包合同糾紛而言，即為發(fā)包方、承包方在法庭上對爭議案件事實及反駁事實的陳訴。

6、鑒定結(jié)論：是指鑒定人運用專業(yè)知識、專門技術(shù)對案件中的專門性問題進行分析、鑒別、判斷后作出的結(jié)論。在建設(shè)工程承包合同糾紛中，主要表現(xiàn)形式有：工程質(zhì)量鑒定結(jié)論、工程款的決算結(jié)論等。

7、勘驗筆錄：是指審判人員在訴訟過程中對與爭議有關(guān)的現(xiàn)場、物品進行查驗、測量、拍照后制作的筆錄，通過勘查、檢驗等方法形成的證據(jù)。在建設(shè)工程合同糾紛中，主要表現(xiàn)為應(yīng)承包方或發(fā)包方的申請，法院的審判人員對施工現(xiàn)場的工程量、工程形象進度、停工、窩工、施工場地不具備施工條件等事實，進行證據(jù)保全而成的證據(jù)材料。

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建設(shè)工程合同糾紛案件管轄篇九

建設(shè)工程施工合同在履行過程中，發(fā)包單位與承包單位發(fā)生糾紛，協(xié)商不成向人民法院提起訴訟時，如何解決好糾紛維護當事人合法權(quán)益是一個各方關(guān)注的問題，運用好司法鑒定手段不失為解決糾紛的一項重要工作。

2004年10月25日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《施工合同糾紛問題解釋》)，該司法解釋于2005年1月1日起施行。它與2002年4月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)一起成為解決建設(shè)工程施工合同糾紛案件中司法鑒定問題的重要依據(jù)，對于建筑業(yè)相關(guān)企業(yè)而言具有重要的指導意義。

一、司法鑒定的內(nèi)容與啟動條件。

依據(jù)最高人民法院《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》的規(guī)定，司法鑒定是指“在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動”

(一)申請司法鑒定的情形以及司法鑒定的內(nèi)容。

依據(jù)《施工合同糾紛問題解釋》的規(guī)定，以下情形下，當事人一方或雙方可能需要申請鑒定：

1、發(fā)包單位認為承包單位已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，雙方存在爭議的(第八條);。

3、建設(shè)工程施工合同解除后，雙方針對已完工程的質(zhì)量合格與否存在爭議的(第十條);。

8、當事人約定采用可調(diào)價格或者成本加酬金方式結(jié)算工程價款，發(fā)包單位或承包單位申請對已完工程造價進行鑒定的(第二十二條)。

9、建設(shè)工程竣工驗收后，發(fā)包單位認為承包單位未及時履行保修義務(wù)，導致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的(第二十七條)。

1、工程質(zhì)量鑒定;。

2、工程造價鑒定。

(二)鑒定程序的啟動。

司法鑒定程序的啟動主體包括兩種，一是人民法院，二是當事人及其他訴訟參與人。但是具體到建設(shè)工程施工合同糾紛案件中的司法鑒定，筆者認為：建設(shè)工程施工合同糾紛案件中司法鑒定程序的啟動應(yīng)主要依據(jù)當事人的申請，在特殊情況下才能由人民法院依職權(quán)委托。

(三)法院對鑒定申請的審查及鑒定范圍的確定。

1、法院對鑒定申請的審查。

因設(shè)計變更導致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。

由此可知，法院在審理施工合同糾紛案件時，應(yīng)當尊重當事人雙方的合同約定，對合同有明確約定的部分，比如采用固定價款方式進行工程結(jié)算，一方反悔而要求通過司法鑒定變更結(jié)算價款，人民法院一般不予支持。

2、法院對鑒定范圍的確定。

《施工合同糾紛問題解釋》第二十三條規(guī)定“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”

由此可知，法院確定司法鑒定的范圍，應(yīng)當依據(jù)當事人爭議事實的范圍，如果僅對施工合同履行中的部分事實存在爭議，那么司法鑒定的范圍就不應(yīng)當是整個工程，而僅應(yīng)當是爭議部分的事實。這樣對于降低當事人的訴訟成本、提高訴訟效率具有重要意義。

二、司法鑒定機構(gòu)的選擇與鑒定材料的提供。

鑒定程序啟動后，司法鑒定機構(gòu)的選擇與鑒定資料的提供就成為較為重要的問題。

(一)司法鑒定機構(gòu)的選擇、確定。

以往，我們在訴訟過程中，經(jīng)常會遇到這樣的情形，當事人一方就某一問題向人民法院申請進行司法鑒定，法院會直接委托某司法鑒定機構(gòu)進行鑒定，并依據(jù)鑒定結(jié)論進行案件的審理，而另一方訴訟當事人往往認為該鑒定結(jié)論對其而言有失公平，但有沒有足夠證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論，因而對于法院采信該鑒定結(jié)論頗為不滿，往往懷疑法官的公正性。《證據(jù)規(guī)定》的施行，對于改變這一狀況提供了明確的依據(jù)。

依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第二十六條規(guī)定，司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當由當事人雙方協(xié)商確定，只有協(xié)商不成的，人民法院才需要指定。

當事人一方如果申請司法鑒定經(jīng)法院同意，法院應(yīng)當及時告知雙方當事人共同協(xié)商確定具有鑒定資格的鑒定機構(gòu)和鑒定人員，法院如果沒有履行告知義務(wù)而直接指定司法鑒定機構(gòu)，另一方當事人有權(quán)依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》的二十七條的規(guī)定，申請重新鑒定。

(二)鑒定材料的提供。

1、申請鑒定期限的確定。

《證據(jù)規(guī)定》第二十五條規(guī)定“當事人申請鑒定，應(yīng)當在舉證期限內(nèi)提出。符合本規(guī)定第二十七條規(guī)定的情形，當事人申請重新鑒定的除外。

對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認定的，應(yīng)當對該事實承擔舉證不能的法律后果。”

由此可知，司法鑒定的申請方應(yīng)當在人民法院指定的期限內(nèi)提出鑒定申請、預交鑒定費用、提供相關(guān)材料;案件的另一方也應(yīng)根據(jù)司法鑒定工作的需要在人民法院指定的期限內(nèi)提供相應(yīng)材料。當事人如果不能在人民法院指定期間內(nèi)收集并提供鑒定所需材料，應(yīng)當及時提出延期申請。

2、證據(jù)交換制度。

建設(shè)工程合同糾紛案件管轄篇十

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和城市化進程的加快，房地產(chǎn)開發(fā)及城市基礎(chǔ)建設(shè)規(guī)模迅速發(fā)展，建設(shè)工程施工過程中的各類矛盾層出不窮，進入訴訟領(lǐng)域的糾紛也越來越多。此類案件大多涉及工程量結(jié)算、工程款支付及工期延誤等問題，并與拖欠民工工資、重點工程項目建設(shè)等關(guān)系民生、穩(wěn)定和發(fā)展大局的多種元素揉合，日益成為法院審判工作關(guān)注的重點和難點。這類案件爭議標的額巨大、專業(yè)性強，往往需要專業(yè)機構(gòu)對工程款、工程量進行評估鑒定，由此確定最基本的履行建設(shè)工程合同的事實。因此專業(yè)的工程造價鑒定在此類案件中占有重要因素，甚至是一定程度上的決定性因素。1但從司法實踐看，建設(shè)工程施工合同糾紛案件中（以下簡稱建工案件）的司法鑒定存在費用高、效率低、定論難等諸多問題，已逐漸成為此類案件欠拖不決、服判率低的制肘因素，直接影響到法院的權(quán)威和公信。本文以成都中院審理的建工案件涉及的工程造價司法鑒定評估問題為分析標本，旨在提出完善現(xiàn)行建設(shè)工程造價司法鑒定制度的建議，以求拋磚引玉。

應(yīng)該說，我國為規(guī)范建筑市場建立了較為完善的法制體系，上至全國人大通過的《建筑法》、《合同法》，下至建設(shè)行政管理部門制定的各項規(guī)章和政策，甚至行政機關(guān)還制定了規(guī)范各類建設(shè)工程合同文本指導建筑市場的參與者。但事實證明，在繁榮的建筑市場背后，還存在著大量無資質(zhì)攬工程、無書面合同做工程、工程質(zhì)量不高、“爛尾樓”、工程款拖欠等非正?，F(xiàn)象。由此引發(fā)工程量結(jié)算、工程款支付的訴訟，就需要專業(yè)機構(gòu)對此進行評估鑒定。司法實踐反映出建工糾紛案件的工程造價司法鑒定存在四難現(xiàn)象。

（一）因鑒定費用畸高，放棄申請，導致舉證難。

絕大部分建工糾紛案件都是因為發(fā)包方拖欠建筑承包方或?qū)嶋H施工人的工程款而引發(fā)。從一般的舉證責任來講，作為原告的實際施工人或承包方有義務(wù)提供被告拖欠工程款的事實和數(shù)量的證據(jù)，司法實踐中，原告方或根據(jù)合同的約定或根據(jù)實際發(fā)生的一些往來憑據(jù)做出工程決算并作為證據(jù)提供，而被告則往往以證據(jù)系原告單方提供而不予認可或不予質(zhì)證。此時，當不符合最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定的情形時，2法院只能要求原告提出司法鑒定的申請。由于鑒定費用高昂，本來就是被拖欠工程款的弱勢方原告常無力承擔該費用而不得不放棄申請。一旦原告不申請司法鑒定，法院難以查清案件事實，實體正義很難實現(xiàn)，即使以舉證不能做出判決也沒有真正解決糾紛，特別是在涉及拖欠民工工資的建工案件中，甚至埋下更嚴重的隱患，所謂司法的終決功能也無從實現(xiàn)。如在甲公司訴某建筑公司支付工程整改費一案中，被告提起反訴要求原告支付工程余款3000萬元。當申請司法鑒定時，鑒定機構(gòu)通知需預交鑒定費170萬元，被告在支付了70萬元后，已無力支付余款，只能撤回反訴。此案本訴判決被告應(yīng)支付工程整改費數(shù)百萬元，但拖欠工程款的糾紛卻無法解決，相當于還要付出成倍的訴訟資源。據(jù)統(tǒng)計，2009年和2010年成都中院受理的一審建工糾紛案件撤訴23案件中，有5件皆因原告無力支付鑒定費而無奈選擇放棄訴訟。

（二）因多次鑒定，結(jié)論沖突，導致定論難。

除法律規(guī)定的情形外，提出司法鑒定申請往往是負有舉證義務(wù)一方當事人的舉證行為。有些建工案件的原告在起訴時，向法院提供一份單方委托的造價鑒定結(jié)論，作為起訴的基本證據(jù)材料。進入訴訟后，被告以系原告單方委托為由不承認鑒定結(jié)論，原告只得向法院提出鑒定申請，期望通過法院的委托鑒定增強證據(jù)的合法性。法院同意后又產(chǎn)生一份鑒定結(jié)論。在某些案件中，當事人在鑒定過程中不配合提供鑒定材料，出爾反爾，在鑒定結(jié)論或判決結(jié)果出臺后，當結(jié)果不利于己時，就以各種理由要求重新鑒定或在二審、申訴時提出有實質(zhì)性影響的資料，法院為最大限度查明事實真相或減少纏訟的麻煩，也想取得最詳細、最全面的鑒定結(jié)論，又會委托鑒定，這樣又會產(chǎn)生一份鑒定結(jié)論。如此以來，因當事人可能濫用重新鑒定申請權(quán)，也因有些法官沒有嚴格把握重復鑒定的適用標準，導致有時同一案件產(chǎn)生多份鑒定結(jié)論，結(jié)論之間相互沖突，法官定論相當困難。

（三）因?qū)徖碇芷诼L，控管失措，導致進展難。

建工案件的突出特點之一是審理周期長，普通程序的正常六個月審限內(nèi)結(jié)案數(shù)極少。申報扣除不納入審限計算的主要理由就是工程造價鑒定，可以說工程造價鑒定已成為建設(shè)工程合同糾紛案件能否及時審結(jié)的一個瓶頸。鑒定結(jié)論一出，案件審結(jié)指日可待；無鑒定結(jié)論，結(jié)案遙遙無期。根據(jù)統(tǒng)計，2009年至2010年間，成都中院受理的一審建工案件平均審限為114天，遠高于其他案件的平均審限。而且工程造價鑒定有其自身規(guī)律，必須經(jīng)過大量的審核工作、經(jīng)歷一定的期限才能出具合乎要求的鑒定結(jié)論，更加影響了案件的審理周期。在兩年審理的涉及鑒定評估的66件案件中，平均鑒定時間147天，最長鑒定時間330天，鑒定時間在建工案件審理過程中所占周期之長，可見一斑。司法實踐中，從法院決定鑒定送出《委托鑒定函》起，就只剩下對鑒定結(jié)論漫長的等待。此間，對法院而言，當事人何時選定鑒定機構(gòu)，是否完成鑒定繳費，是否按照鑒定機構(gòu)的要求提交鑒定材料，鑒定機構(gòu)進行鑒定的進展如何等都不得而知；對鑒定機構(gòu)而言，也許是當事人在搖號選鑒定機構(gòu)環(huán)節(jié)拖延，在繳納高昂的鑒定費用環(huán)節(jié)躊躇，在提交鑒定材料環(huán)節(jié)推三阻四，又也許是鑒定機構(gòu)本身因為沒有期限的禁錮就懈怠，因為其他鑒定項目的繁多就擱置了。總之，在建工案件的工程造價鑒定中，需要結(jié)論的法院無力監(jiān)督管理鑒定機構(gòu)的鑒定進程，與案件無關(guān)的鑒定機構(gòu)主管部門無心監(jiān)督鑒定過程，用者不管，管者不用的鑒定體制使建工案件總易陷入“遲來的正義”的尷尬境地。

（四）因出庭虛置，措施無力，導致質(zhì)詢難。

因工程司法鑒定專業(yè)性極強，為減少紛爭，查清事實，鑒定人到法庭接受案件當事人和法官質(zhì)詢非常必要，也是必須。民事訴訟法和相關(guān)法規(guī)等都對鑒定人出庭接受質(zhì)詢進行了相關(guān)規(guī)定。但審判實踐中真正到庭接受質(zhì)詢卻不多。在成都中院2009—2010年審理的66件涉及評估鑒定的案件中，鑒定人出庭只有3件，僅占4.5%。有些鑒定人員雖然出庭接受質(zhì)詢，但也僅對《鑒定結(jié)論報告》照本宣科，不能明確、有針對性地回答當事人對于鑒定過程中的存疑問題；有些鑒定人員出庭僅僅是記錄當事人的提問，然后稱將以提交書面補充鑒定意見的方式來回復當事人的質(zhì)詢。這樣的狀況，只能使鑒定人出庭接受質(zhì)詢這一規(guī)定形同虛設(shè)，法院對此也無約束手段，無能為力。

二、建工案件四難現(xiàn)象的原因分析。

司法實踐反映出建工案件的四難現(xiàn)象并非個別，而帶有普遍性，形成因素既有當事人的訴訟能力和法官的司法能力，也有訴訟制度的設(shè)置失當、司法鑒定制度執(zhí)行不力、機制不全的問題，主要在于：

（一）鑒定管理制約脫節(jié)，導致費用高亂無序。

具體而言，法院無權(quán)監(jiān)督鑒定費用標準的確定和收取，有權(quán)管理部門無法進行有效監(jiān)管。為保證司法公正，自實行“審鑒分離”以來，法院已不直接經(jīng)手鑒定費用的收取，也不決定費用的標準。盡管實踐中有很多當事人向法院反映鑒定費用過高、收費不合理等問題，但法院并無職責和權(quán)力予以規(guī)制。實際上，國家出臺有司法鑒定的收費辦法，國家發(fā)展改革委、司法部2009年9月1日頒布的《司法鑒定收費管理辦法》后，各地也出臺了相應(yīng)細則，如四川省物價局、省建委的收費標準確定總額在1000-5000萬元的工程造價，收費標準為0.6%。對照前述案例，3000多萬元的總額收費100多萬元，不知依據(jù)何在？甚至在該收費管理辦法第十七條還規(guī)定有鑒定費用減免、緩收的規(guī)定，但因制度的執(zhí)行與監(jiān)管脫節(jié)，最有條件了解和掌握收取費用是否合理且直接需要鑒定結(jié)論作為證據(jù)使用的法院無權(quán)管理，有權(quán)管理的部門因不與案件當事人接觸故不能體會現(xiàn)實的矛盾而無心管理，最后的結(jié)果只能是建工案件負有舉證責任的當事人受阻于高昂的鑒定費用而不能依法維權(quán)，出現(xiàn)的糾紛不能化解，建工市場不能良性發(fā)展。

（二）訴訟內(nèi)外混合因素導致重復鑒定。

鑒定結(jié)論沖突的形成有著復雜的原因。其中訴訟外的因素主要有：鑒定機構(gòu)存在著數(shù)量多，彼此間無隸屬關(guān)系、無級別差異的特點，加上鑒定標準不統(tǒng)一、鑒定人的專業(yè)技能參差不齊，鑒定設(shè)備也優(yōu)劣不均，以及個別鑒定機構(gòu)或者個別鑒定人因利益使然而產(chǎn)生的有失偏頗的鑒定結(jié)論等等情況。訴訟內(nèi)的原因主要是：一是法院輕易啟動鑒定程序。在建工案件審理過程中，當原告的主張遇到被告的三大抗辯理由時，即工程存在質(zhì)量問題、工程量有待計算、工程造價有待確定，承辦法官一般會以查明事實為由，啟動鑒定程序。而對于待證事實是否需要進行鑒定，是否可以用其他方式例如舉證責任的分配解決上述問題缺乏必要的思考和舉措，于是第一個鑒定結(jié)論產(chǎn)生了。二是對于重復鑒定控制不嚴。在第一個鑒定結(jié)論作出后，對鑒定結(jié)論不服的一方當事人或者是雙方當事人按照證據(jù)規(guī)則第二十七條的相關(guān)規(guī)定提出重新鑒定申請，第一項“鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格”及第二項“鑒定程序嚴重違法的”的規(guī)定還便于掌握，但是，第三項“鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足”和第四項“經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形”之規(guī)定存在較大彈性，法院對此應(yīng)當有一個嚴格的審查把握尺度，慎重啟動重新鑒定。

（三）缺乏督辦鑒定機制，導致過程放任自流。

在案件審限的統(tǒng)計上，一旦案件承辦部門將鑒定申請事項移交法院內(nèi)部職能后，審限即依法中止。此后的委托鑒定機構(gòu)、通知當事人提供材料等過程非案件承辦部門所能掌控。如前所述，鑒定過程漫長無期已是普遍狀態(tài)，究其原因，在若干環(huán)節(jié)缺乏督辦監(jiān)管。一是鑒定機構(gòu)的選定環(huán)節(jié)。按照規(guī)定，當事人首先協(xié)商選定機構(gòu)，協(xié)商不成由法院指定。但對于何時通知當事人協(xié)商，應(yīng)在多長時間內(nèi)有協(xié)商結(jié)果，指定機構(gòu)的時限是多長等事項無強制性要求，啟動鑒定程序的首要環(huán)節(jié)就無時限要求。二是當事人配合鑒定機構(gòu)的義務(wù)沒有強制力。實踐中鑒定機構(gòu)也常常抱怨當事人對鑒定機構(gòu)的各項通知置若罔聞。誠然如此。且不論在有程序規(guī)則的約束下，許多當事人都會以各種理由拖延訴訟，更何況是鑒定機構(gòu)的工作通知。由于工程造價涉及的資料龐雜，甚至還需要到工程所在地勘查現(xiàn)場，但有些債務(wù)人以各種借口拖延提交材料，回避配合事項，卻不承擔任何延誤成本，不受任何法律制裁。事實上，目前法律在這方面也是空白，還沒有強制手段保障該配合義務(wù)的履行。三是鑒定材料的固定問題。建設(shè)工程市場中不規(guī)范現(xiàn)象屢見不鮮，沒有資質(zhì)的施工隊也比比皆是。諸多簽證單據(jù)、書面材料能否作為簽定的依據(jù)又有賴于法院的認證。故在鑒定材料的固定方面又離不開法院對證據(jù)的認證。這又是一項耗時之舉。實踐已證明，在鑒定過程中遇到的任何阻力都會成為鑒定機構(gòu)擱置鑒定的合理理由，這也顯現(xiàn)了鑒定機構(gòu)在推動鑒定進程中的無奈。

（四）保障與強制缺失，導致出庭接受質(zhì)詢虛置。

建工案件本身的復雜性和造價問題的專業(yè)、疑難的基本特點，造成在案件審理中會遇到許多技術(shù)性問題。司法鑒定正是為解決專業(yè)問題而存在。訴訟法和相關(guān)司法解釋規(guī)定鑒定人員應(yīng)當出庭接受質(zhì)詢是基于鑒定結(jié)論為法定證據(jù)的一種，需要經(jīng)過當事人質(zhì)證后才能作為定案的根據(jù)。鑒定人不出庭，當事人就無法對鑒定結(jié)論進行質(zhì)證，從而使其所享有的質(zhì)證權(quán)落空，并且影響了庭審質(zhì)證的正常進行。但司法實踐中鑒定人員出庭接受質(zhì)證情況并不樂觀，筆者認為主要因為缺乏保障機制和強制力。如鑒定人不出庭無相應(yīng)的法律責任和強制性措施。審判實踐中即使鑒定人不出庭，法官也無可奈何。還有，鑒定人出庭的具體規(guī)則不明確，在庭審中的權(quán)利義務(wù)不明確。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第五十九條第二款規(guī)定，鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準許，可以書面答復當事人的質(zhì)詢。由于沒有對“特殊原因”作出明確規(guī)定，許多鑒定人往往以隨意的理由搪塞而不出庭。加之即使出庭后，因法庭質(zhì)證程序過于職權(quán)化，對鑒定結(jié)論的質(zhì)證也存在單向性、片面性，接受質(zhì)詢的程序無具體設(shè)計等也影響到接受質(zhì)詢的效果。

三、破解“四難”的應(yīng)對之策。

多年來，建筑市場的繁榮拉動了一系列行業(yè)的發(fā)展，建筑業(yè)已成為我國經(jīng)濟發(fā)展新的增長點。而近兩年宏觀經(jīng)濟形勢的變化，特別是“?！薄翱亍辈粫r交替的房地產(chǎn)政策的調(diào)整，勢必影響到建筑市場，建工案件必成增加之勢。因此，及時破解建工案件司法鑒定的“四難”不僅是提高案件審判質(zhì)效，維護當事人合法權(quán)益的需要，更是發(fā)揮審判職能促進經(jīng)濟發(fā)展的需要。

（一）改革單方委托鑒定方式，法院與鑒定機構(gòu)應(yīng)當簽訂正式的委托合同。

目前，無論當事人協(xié)商一致選定還是法院指定鑒定機構(gòu)，委托方式上都是法院向鑒定機構(gòu)發(fā)送委托函，雙方并未鑒訂正式的委托合同。這種方式?jīng)]有明確委托方與受托方的權(quán)利義務(wù)，有時鑒定機構(gòu)遲遲不出鑒定結(jié)論，甚至一拖數(shù)年，特別是面對鑒定機構(gòu)常以當事人不配合、不提供鑒定材料等作為推辭時，法院難以追究其違約責任。當初委托函中提出的時限要求也毫無約束力。如果采取簽訂正式委托合同方式，可以在合同中約定各方的權(quán)利義務(wù)。在雙方當事人能協(xié)商一致選定機構(gòu)的情形中，雙方當事人也參與到該委托合同中，形成三方合同。合同中可以約定鑒定機構(gòu)的義務(wù)包括按簽定的目的、事項、期限出具鑒定結(jié)論，鑒定應(yīng)遵循的準則；可以將當事人應(yīng)負的舉證責任具體化為當事人按期提供鑒定材料的義務(wù)，便于鑒定過程中出現(xiàn)因當事人拒不提供材料時，法院適用證據(jù)規(guī)則作出判斷；法院作為委托單位同樣負有相應(yīng)的義務(wù)，也應(yīng)在此合同中約定。通過正式合同，對鑒定所涉各方產(chǎn)生法律的約束力，能更有效的解決目前此類鑒定中存在的提供資料延誤、鑒定欠拖不決、鑒定行為不端等詬病。

（二）建立法院對鑒定機構(gòu)定期綜合評價的監(jiān)管機制。

目前，有資質(zhì)接受委托進行工程造價鑒定的機構(gòu)均由省級司法行政部門負責登記、名冊編制和公告工作。實踐中，司法行政主管部門往往重準入許可、輕日常監(jiān)管。法院雖然不是行政主管機關(guān)，無權(quán)進行規(guī)則創(chuàng)制等方面的宏觀管理，但應(yīng)在名冊準入、鑒定質(zhì)量效率等微觀方面實行監(jiān)管。筆者認為，可建立對鑒定機構(gòu)定期綜合評價的監(jiān)管機制。主要監(jiān)管內(nèi)容包括：鑒定收費、鑒定完成時限、鑒定結(jié)論采用、鑒定人出庭接受質(zhì)詢、鑒定過程公允、委托合同履行等方面。設(shè)置相應(yīng)分值，以一為周期，對名冊內(nèi)各受托機構(gòu)進行綜合評價，實行優(yōu)勝劣汰，高分進低分出，用競爭機制促進鑒定機構(gòu)優(yōu)質(zhì)高效完成評估鑒定工作。

（三）完善法院內(nèi)部鑒定工作管理機制。

工程造價鑒定不同于其他單純的專業(yè)技術(shù)鑒定如文跡鑒定。除鑒定人運用專業(yè)知識外，在鑒定范圍的確定、鑒定依據(jù)的確認、合同約定爭議條款的確認、鑒定資料的確認方面需要法院審判權(quán)的介入，只有法院作出司法判斷后，鑒定機構(gòu)才能進行專業(yè)鑒定。因此，完善法院內(nèi)部鑒定工作管理機制也是解決問題的關(guān)鍵一環(huán)。

1.辦案部門應(yīng)當仔細審查當事人的鑒定申請。對鑒定申請，一般不輕易啟動鑒定，一旦啟動就應(yīng)嚴謹規(guī)范。因此需要由辦案部門先行固定鑒定目的、范圍、要求和送簽資料，而不能簡單地一送了之。

2.理順辦案部門與技術(shù)部門的協(xié)調(diào)機制。審鑒分離原則提高了辦案部門獨立辦案的公信度，但也增添了送鑒環(huán)節(jié)。提高法院內(nèi)部辦案部門和委托部門的送鑒效率是協(xié)調(diào)機制要解決的最主要問題，需要用剛性的制度明確各自的責任和完成時限，排除人為延誤的空間，杜絕委托部門一托了之。

3.預防和規(guī)范重復鑒定的啟動。在初次鑒定中即給予各方當事人充分的知情權(quán)，可在有鑒定初稿之時就組織當事人聽證，必要時要求鑒定機構(gòu)參與作出解釋，力爭一鑒即成。即使當事人提出重復鑒定申請，也應(yīng)當嚴格審理條件，對于當事人提出“鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的”，應(yīng)當組織當事人對申請重新鑒定而提出的否定第一次鑒定結(jié)論的證據(jù)進行聽證，并應(yīng)邀請專業(yè)人士參與案件聽證、評議，從而作出是否同意重新鑒定申請的結(jié)論。對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。

4.賦予辦案法官在鑒定過程中的進展過問權(quán)?？陀^上講，建工案件因工程造價鑒定處于“休眠”狀態(tài)亦屬常態(tài)，但辦案法官在鑒定過程中應(yīng)有進展過問權(quán)，要及時了解鑒定的進度情況，對于經(jīng)常出現(xiàn)的當事人遲延提供鑒定資料等問題需要法官積極與鑒定機構(gòu)配合進行督促干預，以保證鑒定的正常進行。從內(nèi)部管理講，辦案法官的進展過問權(quán)與其說是一項權(quán)利，不如說是一項必為的義務(wù)。